浅析实际施工人的认定和司法解释对其主张权利的影响

内容摘要：每一个建设工程相关的公司都无法避免的涉诉，其中易产生纠纷的案件就是建设工程施工合同纠纷，而如此多的建设工程施工合同纠纷中所涉及的就是农民工的权利保护。我国历经十四年的实践与探索有了长足发展，但仍存在很多有争议的方面，其中就有实际施工人认定的问题，但是全国各地法院裁判不一，导致实际施工人如何认定成为案件重要的争议焦点之一。同时，先后出台的两部司法解释也对实际施工人主张权利有着重要影响。

关键词：实际施工人  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 《中华人民共和国合同法》 

随着我国建筑业的快速发展，建筑企业也面临着一系列的问题，建设单位和施工单位、非法转包人、非法转承包人和对应的承包人等等各个主体之间产生诸多的矛盾和纠纷，其中最为典型的涉诉案件即涉及农民工利益的索要工程款或劳务费问题日益突出。农名工的利益引起我国各级政府的高度关注。历经十四年的实践与探索我国先后作出了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2004]14号）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）两部司法解释用以解决或缓解因此引出的系列问题。

实际施工人的认定，目的是为了和提供劳务作业的建筑工人、劳务班组负责人进行区分，进而确定案由，明确诉讼请求主张权利。

一、实际施工人的认定

（一）实际施工人的概念来源

实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体，《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规均没有“实际施工人”的规定。实际施工人是应运而生的概念，其目的是要保护农民工利益。

随着我国建筑业的蓬勃发展，进城务工人员从传统的零售业和提供一般劳务大量向建筑工地迁徙。但是，伴随着建筑行业的快速发展，侵犯农民工利益的事件频繁发生，农民工工资得不到保障，并且也没有相关法律法规予以有效规制。同时，因为提供劳务的建筑工人数量极其庞大，群体事件事由发生，若直接赋予农民工索要工程款的权利，那么单个建设工程涉及的纠纷则会被无限放大，反而不利于其权利保护，更会造成整个建筑行业的不稳定甚至是崩盘。

在此考虑的前提下，2004年最高人民法院出台《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》首次从提出“实际施工人”的概念，即该解释第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”，将“实际施工人”确定在非法转包和违法分包的承包人范围内，同时对“合同相对性”作出重大突破用于保护农民工利益，即该解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”使得实际施工人可以将发包人、转包人、违法分包人列为共同被告主张权利。

（二）实际施工人如何认定

从司法解释一第二十五条、第二十六条和司法解释二第二十四条^[注1]各地高级人民法院相关文件^[参1]可以得出实际施工人的特点用于认定：

1.实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个工程进行施工的人，也可能是对部分工程进行施工的人。因为施工人若没有对建设工程进行“实际”的施工也就谈不上“实际施工人”这一概念。

2.实际施工人与发包人^[注2]没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。依据司法解释的表述“实际施工人”是相对于非法转包和违法转包的概念，若其直接与发包人签订《建设工程施工合同》，那么就只会表述为“施工人”不会表述为“实际施工人”。

3.实际施工人是无效建设工程施工合同中的承包人^[注3]，包括非法转包、违法分包和借用资质的单位或者个人、合伙。得出该特点的原因也是因为司法解释中表述为“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理”即实际施工人只存在于非法转包、违法分包的情况下，只能是转分包承包人。

从上述特点中可以看出，对于存在非法转包或违法分包情况下的建设工程，没有直接履行或没有实际履行承包义务的人不能认定为实际施工人，与发包人直接签订《建设工程施工合同》的承包人不能认定为实际施工人，合法的建设工程施工合同中的承包人也不能认定为实际施工人。并且该特点排除单纯提供劳务的农民工。

二、司法解释对实际施工人主张权利的影响

（一）对比司法解释一第二十六条和司法解释二第二十四条。

两条相对比，均是对实际施工人如何主张权利作出的明确规定，都可以以发包人、转包人、违法分包人列为被告追索工程款。但是，各地人民法院依照司法解释作出的裁判不一，出现了“连带责任” ^[注4]，而连带责任只存在于法定或者当事人约定，在没有法定或者约定的情况出现的前提下判决承担连带责任没有法律依据，而是应当判决承担直接支付欠付工程价款的责任^[参2]。

司法解释二第二十四条相对于司法解释一第二十六条多了限制条件，即“人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”，本条表述不仅是要求对实体权利主张数额的确定，而且还是要求对举证责任的初步分配，法院才根据案件具体情况查明欠付数额判决发包人在该数额内承担直接付款责任。但是，实际施工人往往没有相关证据证明前面层层发包、转分包之间的欠付情况，最多只有相对应的转分包人对其欠款情况的证据。这就会引发法院在适用该条文进行查明欠付数额时，举证责任如何分配成为不确定。

（二）司法解释二第二十五条，新增主张权利的途径。

第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条^[注5]规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

本条解释是增加了实际施工人主张权利的途径，赋予实际施工人在符合合同法第七十三条之规定的情况下，以自己的名义代位行使到期债权。但是，该代位权行使的关键问题仍然是举证问题，实际施工人能够获取债务人的到期债权的线索非常有限，往往是实际施工人没有能力获取相关线索用以主张代位权。不过，仍应当看到该代位权并不是只限定在“工程款”这一范围内，而是已经依据合同法扩大到了其他应收到期债权，是对实际施工人新增主张权利的途径。

综上所述，实际施工人的认定应当严格限制在司法解释的范围内，不得随意扩大实际施工人的适用范围，人民法院认定实际施工人身份主体应当做到依法认定。法律的颁布和司法解释的出台，需要复杂庞大的调研、理论研究、以及社会对事件的反应，有其天然的滞后性。笔者认为正是因为滞后性才能促进相关法律法规的进步和完善，也正是因为滞后性才造成了相关法律法规还不够完善，法院审理相关案件的裁判也就自然而然的出现裁判不一的现象，但也正是这种现象出现在相对复杂的建设工程领域内，就给与我们在此专业领域内有各种不同的挑战和机遇，让我们在代理建设工程领域的案件时充满博弈的乐趣。

注    释：

[1]2018年最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

[2]笔者直接表述的“发包人”仅指建设单位，其他中间层层转分包笔者表述为转分包人。

[3]笔者表述的“承包人”仅指建设工程施工合同向对的施工单位，其它层层转分包笔者表述为转分包承包人。

[4] （2018）鲁0883民初5728号。

[5]《合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

参考文献：

[1] 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》12.“实际施工人”的范围如何确定？《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定：“29．实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:参与建设工程承包合同的签订与履行过程:存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人:属于施工企业的内部职工:与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。”

2011年山东省高院会议纪要，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

[2] 2011年山东省高院会议纪要，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。