论表见代理在建设工程领域中适用及风险防范

内容摘要：随着建设工程领域中的纠纷逐年上升，伴随着建设工程施工合同纠纷案件的同时产生的相关其他纠纷也越来越多，例如，买卖合同纠纷、租赁合同纠纷等。在实践中，大量的建设工程出现由工程承包方违法分包给没有资质的个人进行施工，实际施工的个人对外进行购买材料及租赁设备的行为能否构成表见代理，关系到施工企业对外承担责任的法律风险。笔者从表见代理的认定及施工企业的风险防范的角度分析论述。

关键词： 建设工程   表见代理   风险防范

一、表见代理的认定

（一）表见代理的概念

  表见代理，指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。例如，个人甲原来是A公司员工，一直从事材料采购工作，甲经常以A公司名义与B公司签订买卖合同，并有A公司的授权委托书，但甲离职后，以留存的盖有A公司印章的合同又与B公司签订买卖合同，现B公司并不知道甲已经离职的事实，B公司在签订合同时有理由相信甲是代表公司与之签订合同，在甲不支付货款的情况下，B公司可以直接向A公司主张合同的权利。可见表见代理制度的设立更多的是为了保护善意第三人的合法权利，保护交易安全。

（二）表见代理的构成要件。

《民法总则》第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 《合同法》第四十九条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从法律规定上我们可以得出表见代理的构成要件包含四个方面：1、行为人无代理权，要求行为人在实施代理行为时超越代理权限或是代理权限已经终止。2、相对人是善意的，这里说的“善意”是指行为相对人对于行为人没有代理权或是超越代理权的事实在签订合同时并不知情。《最高院指导意见》关于判断合同相对人主观上是否善意且无过失所考量的因素包括“合同的缔结时间”、“是否盖有相关印章及印章真伪”、“标的物的交付方式、地点”、“购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途”。有些地方高级法院关于表见代理的适用也发布地方性的审判指导意见，譬如，上海市高级法院依据《最高院指导意见》发布了《商事合同适用表见代理要件指引》，列举式明确了适用表见代理应考虑的客观和主观因素。3、有足够的外观表象使行为相对人确认相信行为人有代理权，所谓的外观表象包括盖有被代理人印章的合同，授权委托书，或是结合之前的事实，让相对人有充足的理由相信行为人有代理权。4、双方签订的合同不存在合同无效的情形，这一点好理解，只有双方签订的合同有效才是行为相对人主张权利的法律基础。

（三）、建设工程领域关于表见代理的常见纠纷。

实际施工人对外购买建筑材料，实际用于工程建设后，实际施工人无力偿还货款，材料商要求施工单位承担责任。

施工企业乙承包的开发商甲的工程，后施工企业将部分工程分包给自然人丙，工程进入施工阶段，丙以“项目经理”的身份组织施工，对外购买建筑材料，与材料供应商丁签订买卖合同，并加盖了丙自己刻制的“某某施工单位项目部”的印章。后工程出现问题，在未完工的情况下不能继续施工，由于丙的经济能力有限，工程款不能按期回款，对于购买材料的货款无力支付，这是丁把丙连同乙一并起诉法院，要求乙承担还款责任。庭审中，乙辩称与丁没有买卖合同关系，购买材料的行为仅仅代表丙的个人行为，丁没有还款的义务。但丁认为，材料送到工地，并实际用于工程建设，乙又是工程的承包单位，书面合同中印有“某某施工单位项目部”印章，认定丙的行为构成表见代理。法院结合庭审证据，认定丙的行为构成表见代理，由施工单位乙承担还款责任。

（四）建设工程领域表见代理的认定。

  由于对于表见代理的认定并没有明确的法律规定，对于不同的个案，各地裁判标准也各有不同，标准不一。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。由于认定表见代理后的法律后果由被代理人承担，给被代理人带来巨大风险，司法审判实践中，法院会综合考量各方的证据，多个证据相结合的情况下，从表见代理的构成要件逐一分析，在考虑交易安全情况下认定表见代理。对于建设工程领域的案件纠纷中，材料商往往会提交盖有项目部印章的书面合同，送货单、施工现场图片、施工现场公示牌或是政府部门备案材料，用以证明其签订合同时构成表见代理，如果这些证据真实，能够形成完整证据链条的话，一般施工单位会承担付款责任。

  （五）严格区分表见代理与职务行为。

  《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”因此，企业法定代表人或工作人员在经营活动范围内的行为，应视为职务行为。即法定代表人、其他组织的负责人以法人或其他组织的名义从事经营活动的；法人或其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的。

  表见代理和职务行为有明显区别：其一，在本质上，职务行为的前提是有权代理，表见代理实质上是无权代理；其二，职务行为一般是法人或非法人组织的工作人员履行相关职责的行为，无需法人和其他组织的特别授权，但其行为后果由法人或其他组织承担，而表见代理则不限于法人或非法人组织的工作人员，还包括法人或其他组织之外人员的行为；其三，职务行为认定相对简单，只要是法人或其他非法人组织的员工实施的履行职责的行为，一般即可认定为职务行为，表见代理制度由于其实质上为无权代理，为了保护善意第三人利益，依据法律规定产生有权代理的后果，为了保护被代理人的权益，法律赋予被代理人追偿权。

二、施工企业的法律风险防范。

既然认定表见代理会给施工企业带来巨大风险，那么作为施工单位如何避免这一法律规定带来的损失呢?

1、加强施工单位管理人员的法律意识。施工单位的管理人员大部分是施工技术类型人员，对相关法律了解不深，所以在具体管理工作中往往忽略法律风险。但时代要求管理人员可以不懂法律规定，法律专业问题交给专业律师，但要有法律意识。在管理工作中就遇到的问题及时咨询律师，让律师出具专业法律意见。

2、加强施工中人员的管理。首先是对“项目经理”的选聘，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》建设工程项目经理指受企业法人代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是企业法定代表在工程项目上的代表人。项目经理的行为是代表施工企业的，施工单位在聘任项目经理时要考察项目经理的资历和经验。按照法律规定签订正式劳动合同，办理社会保险。

3、加强施工中合同管理。整个施工过程中会产生大量的合同，对于建设工程施工合同的签订，要严格按照法律规定，避免转包、违法分包的出现，大量建设工程纠纷案件的出现往往出现在违法转包、违法分包中。分包人的资质决定了合同履行的效果，一旦分包商或个人出现资金断裂就会导致诉讼案件的出现，前面提到的相关纠纷伴随出现，导致施工单位承担责任风险大大增加。在合同条款中一定要明确相关责任的承担，虽然合同内容只对合同当事人产生法律约束力，一旦出现纠纷这种摆脱施工单位责任的条款往往是庭审的焦点。

4、加强公司印章管理。公司印章代表公司的意思表示，对于公章的使用要严格管理，实行公司印章审批制和登记制，做到加盖的每一枚印章都能寻找到出处，有证可查。对于别人私刻印章，对外使用的行为及时报警，发报声明。建设工程领域中的表见代理认定最有效的证据往往就是印章，这是权利外观表象最有利的证据，也是可收集的证据，加强印章管理对于避免出现因印章滥用导致的损失尤为重要。

5、加强工程款的支付管理。在实际施工中，工程款的支付相当混乱，严格按照合同相对性，和谁签订合同，工程款就支付给谁，要求出具正规的发票。工程款的支付按照合同约定的进度付款支付，也会避免工程出现问题后给施工企业 造成不必要的损失。

三、结语

  综上所述，表见代理的认定十分复杂，不当扩张表见代理认定标准，对于建筑领域中项目经理、实际施工人的行为应当严格把握表见代理认定标准并结合案件事实情况，分别认定，防范虚假诉讼和恶意诉讼。作为施工单位通过各种管理方式，避免表见代理制度带来的法律风险，是施工企业应当重视的重点。