浅析房地产破产企业 关于取回权纠纷的法律适用
内容摘要：从房地产开发企业的运营资金构成来看，建设工程项目的开发资金主要来源于银行抵押贷款、商品房预售定金或首付款、建设工程施工人垫付的工程款、民间借贷资金等。实际操作中，为确保资金链的连续性，企业一般采取“以房抵债”的方式“消化”对外债务，确保企业现金持有量以维持正常经营的同时减缓矛盾，这就会造成各方利益主体对在建工程房屋享有一定的债权请求权甚至物权请求权，一旦企业进入破产重整程序，取回权会成为各方利益主体主张权利的重要法律依据。本文将着重论述房地产企业重整过程中，取回权在司法审判中的法律适用进而论证法律适用的合理依据，以期在房地产企业重整中取得良好的法律适用与社会维稳效果。
关键词：房地产企业；取回权；重整
严格意义上来讲，取回权包括一般取回权与特别取回权，依据我国现行《破产法》的法律规定，特别取回权仅指出卖人取回权，即人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款时，出卖人所享有的可以取回在运途中的标的物的权利。对此法律的具体规定笔者认为并无其他争议，本文仅对一般取回权及现行《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第三十八条规定的取回权加以论述。
一、购房人取回权概述
（一）购房人取回权的概念
根据现行《企业破产法》规定，所谓取回权，是指当管理人接管的债务人财产中有他人财产时，该财产的权利人享有不依破产程序取回其财产的权利。取回权人对其享有权利不属于债务人的财产，可以直接通过管理人取回，也可以诉讼方式取回，故，取回权是实体法上的请求权而非诉讼法上的形成权。购房人的取回权则主要是指由开发商及债务人占有，不属于债务人财产的商品房，购房人可以通过管理人主张房屋交付并办理过户登记手续的权利。
（二）购房人取回权的法律特征
结合现行法律规定与法学界理论探讨，笔者对取回权总结出四大特点：（1）除外性：取回权的对象是破产财产之外不属于债务人所有的财产，例如基于保管、加工承揽、仓储、借用等合同关系或法定事由如无因管理等占有的其他人的财产；（2）物权性：权利人享有取回权的前提是其对取回标的享有所有权或他物权，发生依据只能是物上请求权而非债权请求权；（3）时限性：权利人只能在人民法院受理破产申请之后破产财产变价方案或重整计划草案等提交债权人会议表决前主张取回权，否则应“承担延迟行使取回权增加的相关费用”；（4）非程序性：权利人行使取回权取回的是自己的财产，该权利的行使并不通过破产程序，而是直接向管理人主张或这通过诉讼取得。
二、购房人行使取回权的具体法律分析
司法实务中，购房人不仅包括严格意义上的居住用房消费者、投资购房人（下文称其为普通购房人），还包括因民间借贷关系“以房抵债”的购房人、因建设工程施工产生的工程款“以房抵债”的购房人（下文称其为“以房抵债”购房人）等，各类情形不同，各权利人是否享有取回权，在什么情形下享有取回权均在下文分析。
（一）普通购房人取回权的法律分析
1、未付清全部房款的普通购房人的权利
根据《企业破产法》第十八条，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权解除或者继续履行，对于未付清全部房款的购房人。笔者认为，管理人出于对全体债权人的统筹考虑，决定是否继续履行破产企业与购房人之间的《商品房买卖合同》，如果合同解除，购房人当然不享有取回权，只能以普通债权人的身份向管理人申报债权；如果合同未解除，此处应区别消费购房与投资购房的不同。
根据2015年最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号）第二十九条，该规定的适用对象为购买商品房用于居住的消费者，其名下无其他用于居住的房屋，且已支付的房款超过合同约定价款的50%。该条规定是不动产登记产生物权的例外，笔者认为，立法者的意图侧重于维护消费者的权益，《企业破产法》的宗旨之一在于权衡债权人的利益，维护社会稳定，与该法释义宗旨并不冲突，故管理人若没有解除合同，消费者购房且已支付超过50%以上房款对价的，购房人享有取回权，反之，为投资购房（包括第二套居住用房与投资商用房）即使支付超过50%以上购房款的，依然不享有取回权。
2、已付清全部房款的普通购房人的权利
因购房人已付清全部房款，管理人对该购房合同不再享有解除权，举轻明重，前述意义上的消费者当然享有取回权，但是对于其他购房人而言是否享有取回权还要综合考虑其是否进行了不动产预告登记并结合取回权的基本特征来论证。
预告登记赋予债权人预期物权请求权的效力，严格来讲其权利顺位先于抵押权，这就涉及别除权与取回权是否在同一特定物上产生冲突的问题，换个角度来说，取回权的标的是在破产财产之外，而别除权的主张对象为设有抵押权的破产财产，出于对物权效力的保护，笔者认为取回权的应在别除权之前。另外，取回权的基本特征之一是物权性，权利人享有取回权的前提是其对取回标的享有所有权或他物权，发生依据只能是物上请求权而非债权请求权，前述特定条件下的消费者购房之所以享有取回权是有相关法律的例外性规定为依托，而其他购房因其具有投资性，也无相关法律的特别规定，笔者认为此种情况下的购房人不享有取回权。
（二）“以房抵债”购房人取回权的法律分析
房地产开发企业在实践操作中，为减少现金量的需求或减轻偿还借款的压力，往往以“以房抵债”的方式“消化”对外债务，吸引工程承包人及时垫资，这就产生了大量的“以房抵债”购房人。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的禁止流押条款可直接认定此类购房人与破产企业签订的商品房买卖合同无效，因民间借贷关系签订的《商品房买卖合同》无效，该类购房人对所“购”房产不享有债权请求权，当然也不享有取回权。
最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（法释[2002]16号）第一条：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，明确了建设工程的优先受偿权，工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。对此类购房人应剖开现象看本质，其一非消费者，二非物权请求权人，在破产程序中其完全可以建设工程的优先受偿权主张其优于其他债权的清偿顺序，笔者认为，除在企业进入破产或重整程序前已执行完毕的，因建设工程施工产生的工程款“以房抵债”的购房人对其所“购”房产均不享有取回权。
三、结语
因房地产开发项目的复杂性，房地产企业的破产、重整需综合考虑多种因素，故司法实务中，对取回权的法律适用既要考虑对购房人合法权益的保护，又不能过度适用，现实情况中很多重整企业在建工程的几乎所有房产均因各种原因对外签订《商品房买卖合同》，如果不能严格界定取回权的适用，将直接导致在建工程被瓜分，企业重整将毫无意义。
参考文献：
1. 许德风：《破产法论》，北京大学出版社2015年版，第209页。
2. 参见王欣新：《破产法理论与实务疑难问题研究》，中国法制出版社2011年版。
3. 辛正郁:“物权法实施过程中应当注意的若干重要问题”，载《法律适用》2014年第10期。
4. 滕恩荣：“商品房预售合同登记备案不具有物权公示效力”，载《人民司法》2013年第10期。
5. 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版。
6. 最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用 [破产法解释（一）破产法解释（二）]，人民法院出版社2017年版。
