探索我国农村宅基地使用权抵押流转的现实性及完善

摘要：近年来，随着改革开放的日益深入，更多的农民走向城镇，农民的就业选择呈现多样化趋势，收入来源呈现多元化趋势。但是，现阶段我国农村房屋流转存在法律和政策障碍，使得农村房屋无法进行自主产权转让、抵押贷款等市场经济行为。本文针对目前农村宅基地使用权抵押贷款存在的问题，阐述分析农村宅基地使用权抵押的可行性及，并提出完善我国农村宅基地使用权抵押贷款的建议。

关键词：农村宅基地  宅基地使用权流转   抵押贷款  

当前，我国农民融资难问题依旧没有得到很好的解决，土地和房屋作为农民最重要的资产，其融资功能尚未得到完全开发。党的十八届三中全会明确提出，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让；2015年中央一号文件指出，实施宅基地制度改革试点，改革农民住宅用地取得方式，探索农民住房保障的新机制。因此，探索农村宅基地抵押可以成为推动农村金融发展的“一把利器”，对缓解农民融资难问题意义重大。

一、我国宅基地使用权抵押流转的现实性

（一）、城镇化进程加剧了农村宅基地的大量闲置

随着城镇化的快速发展，农村人口快速非农化。但是进城农民在农村原有的宅基地因现行立法的限制难以有效流转，大量宅基地被迫闲置。 而宅基地使用权初始取得的无偿性以及无期限和零成本使用使得大多数农户不愿意退让宅基地，导致大量“空心村”的出现。据对全国 2.4亿亩村庄建设用地调查显示，“空心村”内宅基地闲置面积约占 10％～15％。由此可以看出，一方面是大量农村宅基地处于闲置状态；另一方面城镇化建设需要更多的土地。这不仅严重浪费土地资源，加剧土地供需之间的矛盾，而且阻碍农村经济的进一步发展。如果不采取措施促使宅基地使用权有效流转，可以预见的是，这一问题在加快城镇化进程中将会更加严重。

（二）、宅基地的隐形交易市场现实存在

现行法律法规对宅基地使用权分配缺乏有效制约，很多农民由于批少占多、未批先建、农房继承等原因，拥有两处或两处以上宅基地的现象大量存在，这些富余的宅基地渴求增值收效的愿望很强。 加上城乡收入水平的差异性， 城市居民和农村村民需求的互补性及经济的驱使等原因，或明或暗地买卖、出租农村房屋及宅基地的情况司空见惯，特别是在区位条件便利和经济活跃的地方尤其突出，形成了错综复杂的农村住宅的“隐性交易市场”。 如果政府没有合理的制度设计来安排集体土地转化为非农业建设用地的行为，可以预见的是，宅基地的“隐性市场化”现象便会愈演愈烈。

（三）、农村金融持续发展的迫切需要

“三农”的发展以及新农村建设，首要的就是资金。除去向亲朋私下筹借外，农民很难能够通过合法渠道贷款或融资，现实情况是：农民从金融机构获得贷款的需求能够得到满足的不足30％ 。农民贷款难已经成为制约农村金融发展的瓶颈。究其原因，主要就是农民缺乏有效的抵押物，而市场经济条件下的金融机构为规避风险尤为重视抵押物的担保作用。 如果作为农民家庭现实拥有的重要财产的宅基地， 能够突破当前的法律限制作为金融机构认可和接受的合格的抵押载体，不仅能够使农民“死”资产转变为“活”资本，为其开辟新的融资渠道，增加“三农”建设和发展的物质基础，而且有助于农村信贷市场的发展，为农村经济持续发展提供金融支持。

二、我国宅基地使用权抵押流转的困境

（一）、我国宅基地使用权抵押的立法现状及法律障碍

目前，我国并没有对宅基地使用权设置专门、系统的法律规定。从现有制度层面看，农村房屋是不允许抵押的，《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。”《担保法》37条规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。”

法律规定宅基地使用权不能抵押，但宅基地上的房屋能否抵押呢？《物权法》64条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料、等不动产和动产享有所有权。”虽然宅基地为集体所有，但农房应为农民个人所有，根据法律规定应享有占有、使用、处分、收益四项权益，农房的抵押权不应当受到约束。从《担保法》37条和《物权法》184条抵押禁止性规定看，农房不在其规定的禁止抵押之列。故从我国现行法律的正面阐述及反面禁止的角度来分析，可以认为法律并不禁止农房抵押。但是我国法律体系上采用“房地一体”模式，如《城市房地产管理法》32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”；《物权法》182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”因此，从法律逻辑分析，虽然法律没有明确禁止抵押农房，但由于抵押农房时宅基地应当一并抵押，因此仍然无法完全防范金融机构的贷款风险。 一旦宅基地使用权抵押合同纠纷诉至法院，由于缺乏法律的支持与保护，法院往往做出不同的判决，特别是农民作为一方当事人时，基于“保护农民利益”、“农村稳定问题”考虑，法院甚至做出抵押违法、合同无效的判决（如北京宋庄“画家村”案）。宅基地抵押行为面临的法律风险抑制了融资双方的积极性，增加交易风险和交易成本，易使效率受损。

通过上述分析可以看出，宅基地为集体所有，农民有权无偿进行处分，具有一定的社会保障性。农村居民一户只能拥有一处宅基地，我国法律虽未禁止农村房屋的转让，但因“地随房走”“房随地走”的法律规定，导致农房无法像城市房屋一样自由流转。

（二）、宅基地价值评估体系不完善

宅基地抵押的本质在于农民为取得担保资金，以宅基地使用权为载体向金融机构抵押。在具体的操作过程中，金融机构更倾向于接受产权主体明确、权属范围确定的宅基地作为抵押对象。因而，对于宅基地抵押而言，宅基地价值的评估尤为重要。然而诸如监管制度缺位、历史原因复杂等多种因素，时至今日，农村宅基地使用权确权登记工作仍没有完成。缺乏清晰的产权界定，使得宅基地的价值评估缺乏客观基础，也无助于形成合理、客观的宅基地价值评估体系。在现有主要针对城镇住宅设计的房地产评估体系下，科学的宅基地价值评估体系、专业的宅基地评估机构的缺失，使得宅基地的商品价值很难客观、真实地表现，极易导致宅基地估价不合理，损害农民的财产利益。

（三）、风险缓释机制尚未建立

在我国土地资源极其有限的情况下，宅基地使用权既有财产性权利特征，又具有很强的社会保障特性，与农民享受适当生活水准权密不可分。虽然我国农村已初步建立包括基本养老、医疗保险、社会救济等在内的社会保障体系，但并未完善，在仍以家庭保障为主体的大部分农村，农民手中的宅基地往往就是农民生老病死的主要依赖。很多农民对宅基地抵押流转持保守、谨慎的态度，实际上就是在农村社会保障体系尚有欠缺的条件下农民本能的自我保护。因此，必须防范农民失地风险转化为社会风险，甚至因风险的累积最终导致社会矛盾的激化。同时，金融机构开展宅基地抵押贷款没有受到法律保护，尚存较大风险，而我国政府没有建立起对银行“三农”不良贷款的风险补偿机制和风险分担机制，保险机构也极少开展农村宅基地的财产保险，当贷款出现风险或出现损失时，往往难以得到法律的有效救济（如泉州判例）又缺乏转移风险的渠道，这不仅挫伤金融机构提供抵贷押款的积极性，还有可能出现因扩散坏账风险而引发的系统性金融风险。

三、实现宅基使用权抵押流转的具体路径

（一）、更新宅基地流转的立法理念，修改和完善宅基地法律法规

创新宅基地流转法律制度，首要的前提也是最重要的因素是更新原有的立法理念。传统的理念是: 一是农村宅基地流转导致农民流离失所，进而影响社会的稳定与和谐; 二是担心农村宅基地流转可能不利于18亿亩耕地的保护。笔者认为，上述观点都经不起太多推敲。农村宅基地对农民的意义重大，作为“经济人”，农民在对宅基地流转之前一定会再三衡量，一般来讲，除非情不得已，否则不会轻易出售自己的宅基地。作者黄宗智在《长江三角洲小农家庭与乡村发展》中指出，尽管清代土地流转确实在逐渐增多，但出卖的方式极少，即使是在遇到生老病死或坏年成而极度缺钱时也只是可能将土地出典或抵押，这些流转方式因为可在一定期限内回赎土地而被称为活卖，在期限之前他们会尽其所能地筹足欠款使自己的土地安然无恙，只有在契约到期无力赎回土地时才被迫把土地绝卖。即使在市场经济条件下的今天，中国农民对于土地那种特别深厚的情结依然没有发生实质性变化，甚至越来越浓。很多已在城里定居、不可能再回农村生活的人都会定期将农村祖屋加以修缮也不出卖就充分说明了这个问题。在禁止农村宅基地抵押、流转的状态下，我国耕地数量持续下降近几年来，尽管国家更加重视对耕地的保护，可耕地每年仍然减少100 万亩左右是否放开农村宅基地流转的二级市场并非保护我国耕地的关键，如何控制一级市场的农业用地转化成非农建设用地数量才是至关重要的做法。我国《物权法》明确提出“保障一切市场主体平等法律地位和发展权利”，不难看出，在房屋使用权方面，无论是城市居民还是农村居民，都应该有平等的法律地位和相同的发展权利。

因此，要真正释放农村沉睡的产权，促进农民增加财产性收入，需要发挥市场在资产定价、交易流转中的核心作用。而国家法律法规和政策的支持则是本质的、也是更为重要的先决条件，在免除可能触犯现行法律法规的后顾之忧的同时，又能促进土地制度的深度变革。因此，在法律法规制定上要适度放松对宅基地使用权抵押流转的限制。在坚持宅基地集体所有的基础上，明确赋予宅基地使用权抵押的权利，使宅基地真正体现应有的物权性质，保障农户宅基地完整的用益物权，促使宅基地从保障性功能更多转向财产性功能，为宅基地抵押创造良好的法律环境。

（二）、建立健全宅基地使用权登记制度，科学设计宅基地抵押实现的程序。

当前要加快建立和完善与宅基地抵押流转相对应的农村宅基地产权登记及发证工作。可以借鉴城市房屋土地产权登记制度，全面清理农村宅基地权属混乱状况，依法明晰宅基地的权属主体，严格纠正宅基地超标准使用，坚决罚没宅基地违法使用，对合法取得、手续齐备的农村宅基地及其地上房屋发放同城市住宅一样的、具有法律效力的《宅基地使用权证》、《房屋所有权证》等证书。持证农户拥有完整的宅基地使用权，可以作为生产要素进入土地交易市场参与投资和收益，享有相应的抵押、出租、转让等权利，宅基地抵押、转让等没有经过登记不能发生物权变动效力。

法律的责任在于制度设计和权利保障。在进行宅基地抵押制度设计时，要明确抵押各方主体的权利义务，规范宅基地使用权抵押的程序，尤其要细化、明确抵押权的实现条件，并要充分保障抵押各方的合法权益( 尤其是处于弱势的农户) 。我们认为，相法律和政策应借鉴国外经验设置限制性拍卖清偿程序，以降低丧失抵押物的风险。首先，在对所抵押的宅基地进行拍卖之前，必须先经过法院调解这一前置程序。不难看出，这里的法院调解相当于破产清偿中的债务重组，主要目的是让债务人和债权人通过协商，找到某种可以让债务人东山再起从而避免宅基地被拍卖清偿的途径。其实，作为债权人的银行一般都愿意收回贷款，而不是掌控着在使用上被重重限制的宅基地。这种调解前置可以有效减少或者避免债务人暂时无力偿还的拍卖，比如因自然灾害或其他意外情况而导致的无力还贷问题。这主要是因为债务人的还贷意愿及还贷能力在抵押贷款合同签订时已由银行确认，只是由于不可抗力或意外事件才让他们暂时失去还贷能力。其次，法律法规还应规定在拍卖清偿程序开始之前，贷款的农民有一段宽限期，以给其一定的时间来解决其无力还贷的问题。如果宽限期届满后，仍然难以清偿贷款，抵押权人银行可以要求贷款农民所在的村集体经济组织以合理的价格回购所抵押的宅基地。这样既降低了银行的资金风险，又给了农村集体经济组织收回集体土地的机会。

（三）、建立宅基地估价体系与完善宅基地抵押制度并驾齐驱

我国先后完成了农用地分等定级、农用地区分地价等基础性工作。但由于没有从农村土地资源产权化的角度进行评价，难以满足农村宅基地等农村土地权能抵押融资的要求。 因此，在进一步规范现有的农村土地价值评价制度的基础上，同时借鉴城市房屋抵押贷款的成熟经验，研制宅基地使用权基准价格和最低保护价格，建立科学、合理、完整的宅基地产权评估体系，并将包括宅基地在内的农村土地价格关系纳入城乡一体化的土地价值监测评价体系，为农村土地产权的价值评估提供依据和基础。

关于完善宅基地抵押制度，我们可以从以下几个方面入手：

第一，关于贷款申请条件。从现行立法规定和政策文件看，农户的宅基地能否用做抵押贷款主要取决于其申请时所具备的条件：一是农户拥有两套或者两套以上住宅，这类农户可以优先获得贷款，因为其贷款导致失去住宅的风险较小。二是农户拥有一套住房及宅基地，但抵押房产变卖之后仍有安居之地。在制度设计时应对抵押风险（包括供需双方的风险）充分评估和妥当防范。例如，就宅基地使用权的获得手段而言，无论是原始取得（如生产、添附、没收等）还是继受取得（如买卖、互易、继承等）都应当进行合法性审查。

第二，关于贷款利率和贷款时间。由于农业属于弱势、高风险产业，以及金融机构开展宅基地抵押贷款的政策扶持性，贷款利率应当低于同类工商业贷款一般利率，贷款时间应当长于一般的工商业贷款时间。

第三，关于贷款抵押期限。虽然宅基地使用权能够无期限使用，并且具有福利性和社会保障性，但考虑到抵押的风险性和贷款本身的有期限性，应从尽可能满足各方利益需求的角度设置合理的抵押期限，以便于能够客观、公正地评估作价抵押的宅基地使用权。

第四，关于贷款抵押合同。金融机构和农户应根据《担保法》以及相关法律的规定，以书面形式签订贷款抵押合同，共同约定合同的具体内容，明确双方应承担的权利义务，并就此抵押合同提交农户所属的农村集体组织备案。

（五）建立宅基地抵押风险缓释机制

1. 加快形成宅基地抵押担保机制

农民将现有的宅基地使用权作为抵押物向银行提出贷款申请，担公司就此项贷款向银行提供担保。 一旦农民未能如期清偿贷款或者其它原因发生根本违约时，担保公司首先履行担保责任，向银行清偿贷款后再向农民追偿，并以宅基地使用权为处理标的通过拍卖、变卖或者折价等方式获得受偿。此种做法的优越性在于供需双方形成抵押的基础法律关系并未因担保公司的介入而改变，但使得银行因贷款风险降低而提升办理宅基抵押贷款的意愿。保险部门可在现行法律法规的框架内开发宅基地使用权抵押贷款保险品种，形成与担保机构风险共担的合作机制，降低抵押担保风险。政府也可出资设立农村产权抵押融资风险基金，一旦债权无法实现时，通过收购抵押资产来保障担保机构的权益。同时要规范中介机构行为，降低抵押评估、登记、公证的费用，实施农村信用担保税收优惠政策，为农村抵押担保机制的形成营造良好的市场环境。

2. 建立健全农村社会保障体系

国家应建立健全农村养老保险、医疗保险、社会福利、社会救济、最低生活保障、安置优抚等保障制度，弱化宅基地的保障性功能，充分发挥其用益物权性能，形成以宅基地流转获得长期、稳定的收益为支撑的内生性保障机制；建立以廉租房、公租房为侧重的多层次城乡住房体系，尽量保证农民不因抵押物被处分而降低居住条件和生活质量；同时，农民集体经济组织在抵押权实现时优先受偿拍卖所得，受偿部分可组成“失地农民安置”救济类基金，为失地农民住宅问题的解决提供稳定的资金支持。

山东文思达律师事务所   杨德巧

参考文献

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