浅谈量刑辩护及其重要性

一、引言

量刑辩护是随着量刑制度的改革逐渐引起重视的一种辩护形态，相对于无罪辩护、罪轻辩护、程序辩护来说，量刑辩护具有独立的诉讼目标，也需要有相对应的独立辩护的操作方式，收集量刑信息、遴选出量刑情节、提出量刑意见、对公诉方的量刑建议进行质疑并最终说服法院接受本方的量刑主张，是量刑辩护的基本内容。

近年来的量刑程序改革试点情况表明，大凡辩护律师不做任何量刑调查、提不出新的量刑情节的案件，检察官的量刑建议就成为法庭获取量刑情节的主要信息来源，这一量刑建议所包含的量刑幅度也会成为控辩双方的辩论的焦点。那些没有进行量刑调查的辩护律师，只能从公诉方提交的案卷笔录中发现对被告人有利的量刑信息，或者对公诉方提出的量刑情节予以质证。这种以公诉方量刑信息为基础展开的量刑辩护活动，最终难以对法官的量刑裁决产生较大的影响。在实际的审判中，量刑程序是没有独立存在的空间的，几乎毫无例外的是，法庭在这种案件中会接受公诉方所建议的量刑幅度。有时候，在那些没有律师参与的案件，或者律师提不出强有力的量刑辩护的案件中，法庭审理几乎都变成对公诉方量刑建议的审查和确认过程。这充分说明，没有辩护方加以有效制衡的法庭审理活动，注定是流于形式的，量刑建议对于法庭的量刑裁决结论可以产生绝对的影响力。

相反，在那些辩护律师进行了充分的量刑调查、收集了新的量刑情节的案件中，律师的量刑辩护对于检察官的量刑建议构成了一种制衡力量，甚至有可能主导整个法庭上的量刑审理程序。尤其是在辩护方提出了新的酌定量刑情节，而公诉方又事先对此毫不知情的情况下，被告方的量刑辩护有时会成为扭转法庭审理格局的关键因素。比如说，辩护律师提出被害人有明显的过错，被告人上有父母需要赡养、下有孩子需要照料，被告方向被害方进行了悔罪道歉和经济赔偿，被害方对被告人表示予以谅解，被告人一贯表现良好、此次纯属激情犯罪，等等。对于这些新的酌定量刑情节，公诉方假如事先并不了解，就根本难以作出令人信服的回应。有时候，辩护方提供的这些量刑情节足以说明，量刑建议所提供的量刑信息是不完整的，所作的诸如被告人主观恶性较强、社会危害性较大、回归社会的可能性较小等论断，也是难以成立的.事实上，正是这种强有力的量刑辩护成为说服法庭作出从轻或减轻处罚的关键因素。

二、量刑辩护的性质

那么如何来定义量刑辩护呢？《量刑程序若干意见》与《量刑指导意见》均自2010年10月1日起实施。两个意见的同时实施，标志着量刑程序规定与量刑实体规定得以在我国司法实践中予以确立。同时，两个意见的实施，特别是《量刑程序若干意见》的实施，标志着相对独立于定罪程序的量刑程序获得了相对独立的地位，并由此带来审判模式的重大变化。即从原来的定罪与量刑程序不分，重定罪、轻量刑的刑事审判模式转变为现在定罪与量刑程序相对分立，定罪与量刑相对独立的审判模式。

既然量刑程序获得了相对独立的法律地位，则意味着刑辩律师的量刑辩护也会从实体性辩护中分立出来，成为一种相对独立的辩护形态——量刑辩护。或者说量刑辩护作为与定罪辩护（无罪辩护）相并列的一种辩护模式，发展成为一种独立于无罪辩护的辩护形态。无罪辩护尽管是刑辩律师的基本功，是刑事辩护的重要形态，至今仍有很大的存在空间， 但是全国各级法院宣告无罪判决的比例不到0.5％的现实状况却无情的击碎了刑辩律师获得无罪判决的幻想，也使得我们不得不深思如仍一以贯之这种辩护模式所带来的恶果。该数据同时意味着超过99.5%的被告人被定罪。由此，不论是被动应付还是主动为之，量刑辩护都是明智的选择。

量刑辩护是针对公诉机关的量刑建议展开的。按照《量刑程序若干意见》，对公诉案件，公诉机关可以提出量刑建议。公诉机关提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书，也可以在公诉意见中提出量刑建议。量刑建议书一般应当载明公诉机关建议对被告人处以刑罚的种类、幅度、刑罚执行方式及其理由和依据。作为与量刑建议对抗的制度设计，刑辩律师有权提出量刑意见，并说明理由。由此在制度层面便形成量刑对抗化。即刑辩律师针对公诉机关的量刑建议进行反驳，并在反驳的基础上形成自己的量刑意见。这种对抗制度设计的目的是为了在全面听取公诉机关量刑建议和刑辩律师量刑意见的基础上，形成合理的量刑裁决。

以上是关于“审判上的量刑辩护”性质的定性与简析。就“审判前的量刑辩护”的性质而言，恐怕就不能直接套用“审判上的量刑辩护”的性质。根据量刑辩护以对被指控的罪名即定罪无异议为条件的基本原理，“审判前的量刑辩护”当以对侦查机关拟定的罪名无异议为行使条件。但是公诉机关在审查过程中，对被审查对象——侦查机关的起诉意见书，会有多种处理方式，比如，符合公诉条件的案件提起公诉；不符合公诉条件的案件，则可能不提起公诉。对于前者，则还存在要求侦查机关对案件进行补充侦查，待符合条件再提起公诉的可能性。即使提起公诉的案件，也未必就是起诉意见书中要求公诉的罪名。面对如此多的可能性，主要针对侦查机关起诉意见书拟指控的罪名进行的“审判前的量刑辩护”，其局限性可见一斑。从这个意义上说，“审判前的量刑辩护”仅适用于或者限定在提起公诉的案件与侦查机关拟指控的罪名完全相同的情形。除此之外，其适用性会大打折扣。由此，“审判前的量刑辩护”只是量刑辩护的一种特殊形态。而“审判上的量刑辩护”才是量刑辩护的一般形态。

首先，量刑辩护是一种实体辩护，并非程序辩护。在刑事诉讼过程中，根据辩护律师所追求的诉讼目标的不同，实体辩护分为无罪辩护，罪轻辩护以及量刑辩护。其主要指向在于推翻或者削弱公诉方的量刑建议，从而达到说服法院作出从轻，减轻或者免除刑罚的辩护目的。

其次，量刑辩护是在辩护方放弃无罪辩护以后存在的形态，通常情况下是被告人承认了公诉方指控的事实，作出了有罪的供述，认可了公诉方指控的罪名，这是量刑辩护存在的前提。

其三，量刑辩护针对公诉方的量刑建议展开，旨在论证公诉方的量刑情节不能成立，或者推翻、削弱公诉方的量刑建议。如果说律师的无罪辩护是针对公诉方的起诉书，那么律师的量刑辩护则是针对公诉方提出的量刑建议而展开的，律师通常会对公诉方提出的量刑情节进行证伪活动，如证明公诉方提出的累犯、主犯、主观恶性较强、没有悔改表现等情节，因缺乏证据支持而不能成立；律师还有可能结合案件的全部量刑情节来论证公诉方提出的某一量刑建议无法成立，以便说服法院作出更为轻缓的判决。

三、量刑辩护与其他辩护形态的区别与联系

（一）量刑辩护与无罪辩护

 量刑辩护是放弃无罪辩护之后才存在的辩护形态。从辩护指向上来看，无罪辩护旨在实现推翻公诉方指控的罪名、说服法院做出无罪判决的目标，而量刑辩护的目的则是说服法院在量刑上做出宽大处理。从所采取的辩护策略上来看，无罪辩护是从证据采纳，事实认定或者法律适用上论证公诉方指控的犯罪不成立。而量刑辩护则是在不挑战公诉方的罪名的前提下，最大限度的论证被告人具有从轻减轻或免除处罚的情节，或者直接对公诉方所提的从重处罚的主张进行反驳；从控辩双方的对立程度上来看，律师一旦选择了无罪辩护就与公诉方站在了完全对立的立场上，无罪辩护的成功往往以为了公诉方的失败，而量刑辩护是在肯定公诉方提出的罪名的前提下，控辩双方就被告人的所犯的罪名已经达成一致，争执的焦点主要限于被告人应当收到什么样的处罚问题，由此可以延伸出特定量刑情节是否成立，应否对被告人适用某一刑种或者量刑幅度等问题，由此可以看出，量刑辩护与无罪辩护有着本质的区别。

在中国现有的司法体制下，无罪辩护虽然很难达到说服法院作出无罪判决的效果，有时却可以促进法院作出从轻量刑的裁决。尤其是在那些社会影响重大、法院难以独立审判的案件中，律师的无罪辩护尽管达到了积极地效果，使得公诉方的指控收到了根本的动摇，却无法说服法院作出无罪的判决。在此情况下法院会作出一些“留有余地”的裁判方式，局势认可公诉方的指控罪名，但在量刑上却不作出较为严厉的处罚，而选择程度不等的从轻或者减轻处罚。“法乎其上，得乎其中，法乎其中，得乎其下。”如果仅仅选择量刑辩护，法院即使作出从轻处罚，所选择的从轻范围也很有限，而只有选择无罪辩护，使法院收到较大的压力，才有可能说服法院选择幅度较大的从轻处罚。

应当承认，这种“通过无罪辩护来达到量刑辩护的效果”的辩护方式，在中国现行体制下是有其存在空间的，由于多种原因，无罪辩护的完全成功的确会面临种种困难。特别是在律师以“证据不足，指控罪名不能成立”为由提出无罪辩护的案件中，法院尽管很少作出无罪判决，却经常采取“留有余地”的裁判方式。近年来发生的一系列的误判案件，比如说杜培武案件、佘祥林案件和赵作海案件，都显示这种留有余地的审判方式在中国是普遍存在的，但是这种以无罪辩护来推动法院作出宽大处理的显示，恰恰是中国刑事司法出现病症，亟待治疗的证据，是刑事司法陷入困境的标志。

（二）罪轻辩护与量刑辩护

在传统的辩护理论上，我们往往把无罪辩护与罪轻辩护看做一组相对的概念。应该说这种分类是有一定道理的，要么无罪，要么罪轻。但是如果把量刑辩护独立出来，典型的量刑辩护是以量刑情节为中心，说服法院作从轻、减轻或者免除刑罚的辩护活动。一旦将这种量刑辩护从罪轻辩护中独立出来以后，剩下的部分还有哪些是罪轻辩护呢？我认为，主要有以下三种：第一，重罪改轻罪的辩护。实践中最常见的就是将故意杀人罪改成过失致人死亡罪，把故意杀人罪改成故意伤害罪，把故意伤害罪改成寻衅滋事罪，把抢劫罪改为抢夺罪，把贪污贿赂罪改成巨额财产来源不明罪，把贩卖毒品罪改成非法持有毒品罪，等等。对于这种重罪改轻罪的辩护，在实践中存在很大争议，争议的焦点是：律师前半部分针对检察院的指控所作的是无罪辩护，而后半部分则着力论证另一个轻罪的成立，很多人对这种辩护持否定、质疑的态度。但是也有一部分律师认为，在以下两种情况下，这种辩护是有其正当性的。第一种情况--死刑案件。如果第一个罪名有死刑，而第二个轻罪的罪名没有死刑，论证被告人第一个罪名不成立，而改变为第二个轻罪，则无疑等于救了他一命，死刑辩护就取得了巨大的成功。另一种情况--量刑幅度有重大变化。比如，过失致人死亡罪可能判处10年以上，而如果改成寻衅滋事，则可能只判几年。在这种情况下，重罪改轻罪的辩护就是有利于被告人的。第二，将数罪减少一部分的辩护。比如，检察院指控被告人犯有三种罪：贪污、杀人、抢劫，律师对抢劫作了无罪辩护，法院最后认定一个罪名无罪，另外的罪名仍然成立，这种情况我们也称之为罪轻辩护。第三，犯罪数额降低的辩护。比如，被告人被指控受贿28笔，律师经过辩护，将其中14笔辩成无罪，只保留了剩下的14笔。降低中犯罪数额的辩护是一种非常典型的量刑辩护。

中国的罪轻辩护在把纯粹的量刑辩护分离出去以后，就剩下三种，也就是重罪改轻罪的辩护、数罪减少其中部分犯罪的辩护和犯罪数额降低的辩护。这种罪轻辩护与无罪辩护和量刑辩护都有关联，一方面，罪轻辩护基本上都带有一定的无罪辩护的性质，比如重罪改轻罪的辩护，其实就是重罪的无罪辩护获得了成功；数罪中改一个罪为无罪，对这个无罪的罪名来说，也是无罪辩护的成功；犯罪数额的降低，就减掉的数额部分而言，实际上也是无罪辩护。另一方面，这种罪轻辩护也具有量刑辩护的色彩，无论是这三种形态中的哪一种，其最后的辩护效果都是量刑种类或幅度的降低。

四、量刑辩护的内容

量刑辩护的内容，主要围绕法定或者酌定的从轻、减轻、免除处罚的情节展开。法定量刑情节是指法律明文规定的在量刑时应当或者可以从轻、减轻、免除处罚的情节。法定量刑情节可分为“应当型法定情节”和“可以型法定情节”两种类型。根据现行《刑法》规定，“应当型法定情节”主要包括：（1）已满14周岁不满18周岁的人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚（《刑法》第17条）；（2）造成损害的中止犯应当减轻处罚（《刑法》第24条）；（3）没有造成损害的中止犯应当免除处罚（《刑法》第24条）（4）对于共同犯罪中的从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚（《刑法》第27条）（5）对于正当防卫（《刑法》第20条）、避险过当（《刑法》第21条）、共同犯罪中的胁从犯（《刑法》第28条）和犯罪后自首又有重大立功表现的（《刑法》第68条）的被告人，应当减轻或免除处罚。“可以型法定情节”主要包括：（1）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人造成损害结果的（《刑法》第18条）、未遂犯（《刑法》第23条）、如果被教唆的人没有犯被教唆的罪的教唆犯（《刑法》第29条）、自首（《刑法》第67条）、立功（《刑法》第68条）可以从轻或者减轻处罚；（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪的（《刑法》第19条）、预备犯（《刑法》第22条）可以从轻、减轻或者免除处罚；（3）在外国犯罪已经受过刑事处罚的（《刑法》第10条）、有重大立功表现的（《刑法》第68条）、个人依法数额在5000元以上不满10000元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的（《刑法》第383条）、行贿人在被追诉前主动交待行

贿行为的（《刑法》第390条）、介绍行贿人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的（《刑法》第392条）可以减轻或者免除处罚；（4）犯罪情节轻微不需要判处刑罚的（《刑法》第37条）、犯罪较轻的自首犯（《刑法》第67条）、非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的（《刑法》第351条）可以免除处罚。

关于酌定量刑情节是指法律没有规定，在量刑时可以根据案件具体情况从轻、减轻处罚的情节。酌定量刑情节均为“可以型量刑情节”。根据刑法理论并参考司法实践的惯常做法，酌定量刑情节大致包括以下内容：犯罪的动机、犯罪手段和方法、犯罪的时间和地点、犯罪结果、犯罪主体、犯罪对象、犯罪性质、被告人的罪过、犯罪前后的表现、坦白、赔偿损失、退赃、退赔、被害人的谅解等根据审判经验总结出来的可能影响量刑的主客观情况，对于量刑有重要意义。 [6]

按照《量刑指导意见》及相关省高级人民法院制定的实施细则，除了上述酌定量刑情节以外，对于被害人有过错或者对矛盾激化负有责任的（《人民法院量刑指导意见（试行）》（2008年8月）第三部分第11条）、积极配合办案机关追缴赃款赃物，未造成较大损失的、被告人经济能力有限，但能多方筹款、借款积极赔偿被害人经济损失的、对于犯罪时年满70周岁的被告人（吉林高院实施细则第三条第二款第14条之3、第17条之1、第18条）等。再结合两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第36条第1款第3项被告人近亲属协助抓获被告人也作为对被告人量刑的酌定情节予以考虑。由此可以说，原来理论或者实践意义上的酌定量刑情节，现在已经转化为司法解释上的量刑情节。酌定量刑情节已经变成法定量刑情节。在刑辩实务中，有些情节亦可作为酌定情节进行量刑辩护。如被告人犯罪后有救助被害人、阻止犯罪结果进一步扩大等积极表现的、被告人犯罪时刚满18周岁的、被告人正处于哺乳期的、被告人有未成年子女，无其他抚养人的、被告人系农村独生子女的、被告人有重大发明创造的、保留被告人对破获其他重大案件有重要作用的等应在量刑时予以考量。 我们有理由相信，通过刑辩律师的不懈努力，这些未纳入司法解释的酌定量刑情节，不日也完成有可能变成法定的量刑情节。

很显然，中国未来的量刑程序会不会重蹈当年“审判方式改革”的覆辙，以至于形成一种“半对抗化”的诉讼构造，这在很大程度上取决于辩护律师能否在量刑辩护中构成强大的制衡力量，以便削弱或者推翻那种带有偏狭性和追诉倾向的量刑建议，并说服法院在吸纳各方量刑信息和量刑意见的基础上，最终形成一种相对合理的量刑裁决。与此同时，未来的量刑程序构造还取决于法官的引导作用。在量刑裁判过程中，法官一味地保持中立超然的态度，对于维持控辩双方的平等对抗以及实现量刑的公正性和均衡性，都未必是有利的。法官惟有保持适度的积极介入，在收集量刑信息、遴选量刑情节以及确定基准刑等方面拥有合理的控制力，才能避免量刑程序完全为公诉方所驾驭的局面。在这一方面，中国法院需要认真反思，量刑程序的对抗化应当有一个适当的限度，法官的中立性和超然性也未必是量刑程序改革的方向。或许，保持法官适度的职权调查地位，同时吸收控辩双方积极参与量刑裁决的形成过程，这可能是未来中国量刑程序发展的合理方向。

很显然，律师在这一方向的转变中如何做好案件量刑的考量显得尤为重要。要成功的说服法院作出对被告人有力的量刑裁决，律师要将量刑辩护视为一种独立的辩护形态。这就意味着律师在对案件确定辩护思路的时候需要一种极为慎重的态度，要将量刑辩护作为一个独立的选项，在量刑辩护与其他辩护之间作出理性的抉择。一旦选择量刑辩护，就应当按照这一辩护形态的规律来确定辩护的方案，不要期待侦查机关以及公诉方给予全面的量刑信息，只能依靠自身的力量，开展全面深入的了解和取证，有赖于脚踏实地的量刑辩护工作，这是辩护律师取得辩护成功的必经之路。

山东文思达律师事务所   岳小园