论商业贿赂及其治理

济宁市、法律类 (12) 号

论商业贿赂及其治理

山东文思达律师事务所  金雨时

内容摘要：商业贿赂违背社会主义市场经济的基本原则，妨碍公平竞争，从根本上破坏和扭曲了市场经济的资源配置功能，而且败坏社会风气，成为滋生腐败和经济犯罪的温床。治理商业贿赂是一项复杂的系统工程，要从大局和长远出发采取综合治理措施才能取得实效。防治商业贿赂需要法德并举，应当适时地开展商业职业道德教育，实行个人财产收入申报制度；打击商业贿赂需要点面结合，要抓住重点行业和重点领域，同时，采取加大举报重赏力度和查处力度等一系列措施，才能使商业贿赂得到有效遏制。

关键词： 商业贿赂 存在原因 治理措施

引言

商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。它是指在市场交易中经营者采用财物或其他手段暗中收买交易对象或有关人员，以获得交易机会或有利交易条件的不正当竞争行为。在当今世界各国，商业贿赂行为普遍存在，己成为最主要的一种贿赂形式。近年来，在我国改革开放和经济建设取得举世瞩目的巨大成就的同时，经济交往中的商业贿赂潜流开始悄悄在我们的周围滋生蔓延，甚至有愈演愈烈之势。商业贿赂不仅扰乱市场经济秩序，加剧行业不正之风，而且极易滋生消极腐败现象，腐蚀一些干部和职工。因此，充分运用法律手段遏制商业贿赂现象，对于消除市场交往中的道德失范，纠正行业不正之风，促进市场经济的健康发展，具有重要意义。本文拟对作为不正当竞争行为之一的商业贿赂行为基本理论做出阐述，并综合考查各国反商业贿赂行为的立法现状，对我国现行法律中有关商业贿赂行为的规定进行研究和探讨，以期获得对商业贿赂的全面、深入的理解和认识，从而进一步提出完善我国反商业贿赂行为法律体系的构想。

一 、商业贿赂概述

（一）商业贿赂的概念及构成要件

在我国，“商业贿赂”一词最早出现于1996年11月15日国家工商总局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）中，其第2条对商业贿赂所作的定义是：商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务而采用的给予对方单位或个人财务或其他利益的行为。”[1]而商业贿赂第一次被确认为违法行为是在《反不正当竞争法》中，在该法第8条中规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣，以受贿论”。

尽管立法机关、司法机关对商业贿赂行为做出了明确的界定，但其在概念的完整性、准确性、可操作性上还存在较大的缺陷，造成在实践中对商业贿赂行为界定的紊乱和偏差。就我个人观点来看，以此定义较为合理：商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当行为。此定义虽没有《暂行规定》中的定义简洁明了，但它既明确了商业贿赂的主体是经营者、贿赂的对象包括交易相对人及其职员或代理人，又明确了商业贿赂行为人的主观特征是故意，即是以排斥竞争对手为目的，因此较为全面。

对商业贿赂行为的准确界定依赖于对商业贿赂行为构成要件的正确认识。

1、商业贿赂的主体是经营者。包括从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。其中，就经营者本身而言应该是多层次的，既可能是销售者，又可能是购买者；既可能是单位，又可能是个人。但如果消费者为了个人消费而购买商品，则其不构成商业贿赂的主体。有学者认为只有经营者为销售或购买商品而进行贿赂时，才构成商业贿赂行为。就我个人观点，商业贿赂行为的受贿者除了公司企业经营者及其代理人外，还有其他例外情况，在当前工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、及资源开发等商业贿赂严重的领域，这些部门掌握实权的政府官员虽然他们不是经营者，但也是主要的受贿主体，近年来查处的商业贿赂案件一些主要部门和行业的官员占了较大比例。有人也问过这样的问题，对于企业、公司和官员可能成为商业贿赂的主体，那么向村支书、村委会主任有没有可能成为商业贿赂的主体呢？在我看来，虽然村支书、村委会主任不是经营者，但是如果他们参与了与商业有关或与竞争有关的活动，从中获得了商家或其他单位或个人给予的好处或利益，成为了商业贿赂的受贿主体，但是如果没有参与商业或竞争有关的行为，而接受别人的好处或利益，只能是一般意义上的受贿行为，而不构成商业贿赂。

2、商业贿赂行为人主观上出于故意。其目的是争取交易机会和交易条件，排斥竞争对手。只要经营者为争取交易条件或交易机会而实施了贿赂手段，不论其是否达到销售或者购买商品的目的，是否已给竞争对手造成损失，均构成商业贿赂行为。

3、商业贿赂行为侵害的客体是正常的市场竞争环境和公平合理的市场竞争秩序。市场经济是竞争经济，商业贿赂行为人用贿赂这种不正当的手段来战胜竞争对手，直接破坏了竞争机制的形成和运作，直接破坏了公平的经济环境。

4、商业贿赂的客观方面是行为人实施了违法的贿赂手段。根据《暂行规定》第二条的定义，商业贿赂的手段有两类：第一类是财物即现金和实物，第二类是除财务以外的其他手段如提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。这些行为是在帐外暗中进行的，违反了国家有关会计、财经制度，被法律所明确禁止，具有明显的违法性。

（二）商业贿赂的特点

1、商业贿赂的行业性

商业贿赂行为大都发生在竞争激烈的行业，如大宗买卖、房地产、建筑业等，借此对交易行为施加不正当影响，使自己在竞争中居于优势地位，击败对手，促成交易。行贿主体是从事商业活动的经营者。所谓经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。这种特定的行业主体是商业贿赂区别于其他贿赂的一个重要特征。

2、商业贿赂的普遍性

翻开报纸，打开电视，谈论我国是商业贿赂之现状者莫不认为，商业贿赂已成为普遍现象，成为公司、企业参与竞争的“浅规则”。目前商业贿赂歪风在一些地方已发展到令人触目惊心的程度，“在一些行业和领域中，商业贿赂已成为企业运行的“潜规则”，[2]被认为是“行业惯例游戏规则”，从业者已陷入“非道德”恶性竞争的怪圈。

3、商业贿赂行为的故意性和手段的多样性

商业贿赂行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的；客观通过秘密方式向单位或者个人支付财务的行为，主要是在帐外暗中进行，而且通常以伪造财务会计账册等非法形式进行掩盖。这是商业贿赂的本质特征。近年来，商业贿赂的花样不断翻新，方式多种多样，手段越来越隐蔽，相当一部分贿赂是以付信息费、科研费、中介费、促销费、手续费、劳务费、咨询费、赞助费等名目发的“奖金”、“提成”。或者以报销各种费用等方式，付给对方单位或个人以现金和实物。当前贿赂犯罪已向社会多行业多领域渗透、蔓延，从简单的送钱送物发展到送技术服务费、代投保险、出国考察、旅游度假、帮助迁移户口、安排子女到境外读书就业甚至性贿赂等，有的贿赂直接在境外进行，或者由行贿方直接打入受贿方在境外设立的帐户中。

4、商业贿赂案件的复杂性和治理的艰巨性

商业贿赂大多采取“一对一”的方式进行，作案时一般没有第三者在场，作案后通常也不会留下明显的痕迹，局外人即使有所怀疑，也很难知悉内情。商业贿赂的行贿受贿双方由于均从中攫取了利益，形成了利益共同体，往往会共同隐瞒相关情况，订立共守同盟，一般情况下很难突破。由于商业贿赂名目繁多，无帐可查或帐目虚假，而且商业贿赂手段更加隐蔽，行为更加诡秘，不仅增加了案件复杂性，而且增加了治理商业贿赂的艰巨性，尤其给及时发现和突破查处此类案件带来极大的困难。

5、商业贿赂的时机相对集中

首先是为了争取到投资项目或专项资金，一些地方政府和企事业单位争先恐后跑“部”进“省”。其次是一些企业为在市场竞争中占据垄断的有利地位，或获得独家经营的特许，不择手段“攻关”，进行不正当市场竞争。另外是一些地方和企业为了评定资格、资质和荣誉称号等，用公款笼络评审人员。特别是商业贿赂在医疗卫生、电信电力、金融市场、建筑领域等行业最为普遍。这些行业垄断性强，开放透明度不高，所以能成为商业贿赂的“沃土”或者“重灾区”。

（三）商业贿赂的危害

1、商业贿赂破坏了公平市场交易秩序。商业贿赂，不是依靠提高自己的竟争实力去赢得竞争，而是用不正当手段去战胜对手，这种行为直接破坏了竞争机制的形成和运行，危害整个经济的发展。[3]商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序。它的存在和发展，干扰了经营者间的公平竞争，使诚实信用经营的企业沦为受害者，以致在现实竞争中出现了名牌优质商品敌不过假冒伪劣商品的奇怪现象，影响了企业生产、科技的进步和产品质量的提高，妨碍了经济的健康发展。

2、商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益。现实生活中发生的诸多有关假冒伪劣产品案例表明，它们之所以能在全国通行无阻，其主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风；破坏了资源的合理分配，合理的竞争能准确的反映市场状况，使生产者知道生产什么、生产多少，为谁生产以及在什么时候生产。企业为社会提供所需要的产品，并且通过竞争，实现资源利用的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是商业贿赂的出现，使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜，资源及劳动不合理的流向了行贿者一边。这势必阻碍市场机能的正常发挥，从而影响了社会资源的合理分配和技术、生产的进步。商业贿赂为不法生产经营者大肆制造、销售假冒伪劣商品提供了销售渠道，大开方便之门。现实经济生活中假冒伪劣商品得以泛滥，屡禁不止，不能不说，商业贿赂的诱惑是其中一大原因。

3、商业贿赂行为已经成为滋生贪污、受贿等经济犯罪的温床。由于商业贿赂行为的存在，企业经理、采购人员、供销人员以及政府官员利用工作之便，收受贿赂、损公肥私、中饱私囊，败坏商业风气，腐蚀了干部队伍，影响了安定团结已经成为了近年来经济领域中犯罪现象的一个突出问题。

4、商业贿赂违背商业道德的基本精神。商业道德是一种由善良的商业习俗演变成的人们应该遵守的商业行为规范，但其并不是法律规范，它是法律规范的底线。我国，早在先秦时期就出现了“市贾不二，国中无伪，要使五尺之童适市，莫之或欺”，延续到现在仍有“言不二价，童叟无欺，货真价实”的商业美德，商业道德一直是维系商业经济良性发展的重要保障。商业贿赂产生于经营者的逐利动机与不良的商业道德，也与政治体制、经济体制及法律制度不健全、不完善有很大关系。为繁荣和发展我国的商业，规范市场行为，就不得反对商业贿赂，提倡建立良好的商业道德。

（四）商业贿赂的表现形式及相关的一些商业行为

1、回扣

回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《反不正当竞争法》第8条1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”回扣就是指在商品购销中，卖方明确标价应支付价款外，暗中向买方退还钱才及其报偿以争取交易机会和交易条件的行为。回扣是一方人交易为争取交易机会和交易条件，在暗中从帐外向交易相对人及其有影响有决定的经办人员支付钱财及其报偿的行为，是一种很典型的商业贿赂行为。从市场竞争的角度来看，经营者以回扣为手段推销商品，已经不是购销双方面的“私事”，也不单纯是违反财经纪律，损害国家和集体财产的问题了，它直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，正常的质量、价格、服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。这就是《反不正当竞争法》要制止回扣的原因。

2、折扣

严格意义上说，折扣并不是贿赂。有关折扣的认定在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”折扣是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利。折扣与回扣虽然在形式上有相似之处，但两者却有本质的不同，主要表现为两点：

（1）．“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。

（2）．当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。

3、佣金

佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第7条第2款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。” 同时，我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征：

（1）．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。

（2）．经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐。对于给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可以是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析。《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明末方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入帐。”在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜，而由于有关居间人的法律还不健全，许多人对于佣金的认识还很模糊。为划清法律界限，反不正当竞争法特对佣金作出规定。

4、商业贿赂其他形式

（1）货币现金，如各种名义的费用，如赞助费、信息费、科研费、劳务费、红包、礼金等；

（2）证券，如债券、股票及各种证卡、券、提货单等。

（3）物品、礼品，如各种高档用品、奢侈消费品、收藏品、甚至房屋、车辆等；

（4）其他形式，如减免债务、免费娱乐、旅游等财务性利益，或就业、就学、荣誉、性服务等非财产性利益。

二、商业贿赂存在的原因

（一） 社会体制原因

可以说，商业贿赂是进入市场经济体制后才有的，在市场经济体制下，企业与其他经济组织的财产权在经济体制改革中逐渐得到确立，企业与其他经济组织独立核算，自负盈亏，自主经营，初步形成了市场竞争的格局，由于每个经济主体有着自己的独立经济利益，在竞争中不良经营者就会运用其他不正当竞争手段的同时实施商业贿赂争取交易机会和交易条件。企业有了经营自主权，产品的流转依靠市场的反应，为了使得自己的产品打入市场，获得更高的效益，一些经营者开始采用商业贿赂的形式，久而久之，在一些行业，商业贿赂成了大家心照不宣的事情了。另外，企业法人治理结构的欠缺和不完善也是商业贿赂存在的重要原因。我国目前虽然在进行公司企业法人治理结构的调整，但是还存在很大问题和弊端，企业内部缺乏良好的监督与自我监督机制，公司法人治理结构的各个组成部分缺乏有效的制衡，包括不同层级之间的制衡、不同利益主体之间的制衡。此外，暗箱操作、供求失衡，是产生商业贿赂的市场因素。我国目前已形成商品品种数量繁多的买方市场，尤其在国外商品大量进入市场之后，现在很难找出使用货币买不到的商品。在这种供求失衡、供求矛盾状态下，市场代谢的扭曲，特别是暗箱操作的运行，商业贿赂的产生就有其普遍的市场条件。

（二） 思想认识原因

唯利是图、牟取暴利，是从事商业贿赂的主观动机。一些参与竞争的经营者为了通过“捷径”，取得比其他经营者更大的优势，往往抛开应有的商业道德，违背正当的竞争规则，利用少数人的贪财心理，暗中以金钱或其他好处贿赂交易对方的负责人或对交易有影响的其他个人，冒犯法犯罪的危险，直接暗中给付对方单位或个人好处，或者唆使雇员在业务活动中，以回扣开路进行交易，其目的是为了取得交易机会，从而获取更多的利润。

对商业贿赂行为认识不清，态度不明，查处不力，也是重要思想和社会原因。由于受社会不良意识的影响，认为收受回扣、手续费、好处费等行为属于商业惯例，能促进商品交易的实现；认为查处商业贿赂会影响企业发展和当地的投资环境，对商业贿赂采取睁一只眼闭一只眼的态度，导致商业贿赂泛滥蔓延。由于治理商业贿赂执法、监督部门政出多门，多头执法，导致查处中的标准、尺度不一，造成混乱状况。即使查处，也多是以纪代法，以罚代法，或者大事化小，小事化了，不了了之。

（三） 法律制度原因

首先，在立法上，我国有关商业贿赂的法律法规主要是《反不正当竞争法》、《刑法》和国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，这些法律法规对商业贿赂的规定不仅零散而且简单，给那些想进行商业贿赂的人有了可趁之机。其次，在执法方面存在多头执法的情况，有时候几个部门都对商业贿赂进行管理，有时却没有一个部门理睬，使很多商业贿赂不能被惩处，这在客观上助长了商业贿赂的盛行。第三，在司法上，主要是当商业贿赂严重到触犯刑法时，由于取证难等原因，使商业贿赂在定罪量刑上出现了疑难。可见，我国对商业贿赂在法律方面是存在较大的缺陷与漏洞的。

（四）缺乏对权力的有效制约和监督

众所周知，贿赂往往是与权力紧密相连的，主要表现为不正当的权钱交易。商业贿赂表现为经营者为获得交易机会，给予对方单位或个人财物和其他利益的行为，其中交易的对方往往是拥有一定权利的单位或个人，包括拥有行政权力的国家机关及其工作人员和拥有商事权力的其他经营者、单位和个人。其行贿受贿中如果没有权力作媒介是不会成立的，所以，要研究贿赂产生的原因，就必须研究权力在经济领域的作用与运行，研究权力与贿赂的关系。商业贿赂行为的产生，虽然受社会、经济、政治、历史、文化等多种因素的影响，各个国家都有不同的产生原因，但万变不离其宗，其根本原因都在于权力寻租、权力在某些方面失控，在于商业行为的权力化，政治权力的商业化。在市场经济体制不很完善的国家，表现更为突出，现象更为普遍，问题也更为严重。

（五） 官商勾结和熟人社会商业习惯的影响

熟人社会的一个显著特点是，商业贿赂行为的全过程过渡依赖人情因素，而不是出于对公共契约的信赖与遵守，而随着社会交往的日益复杂，昔日基于地缘、亲缘的人情关系又不得不借助行贿等手段来维持，也就是说，在脱胎于熟人社会的商业规则中，商业贿赂是市场生存必不可少的法宝。另外，自古官商不分家，官拥有权利，但是他们缺少物质上的满足，就是缺钱；商，他们拥有金钱，为了满足自己更大的利益，就要从官那里获得好处，这样官商就走到了一起。在中国官商勾结的现象尤为严重，不仅滋生了腐败，而且破坏了公平竞争的市场竞争秩序，这是我国治理商业贿赂必须解决的问题。

三、商业贿赂与受贿罪的区别

所谓商业贿赂罪是指在商事企业经营、管理活动中，一方为了商业上的利益或其他好处而向商事企业经营者、管理者给予钱财，另一方商业经营者、管理者利用自己的经营、管理职权为行贿人谋取好处和利益而收受钱财，情节严重的行为。前者是商业行贿罪，后者是商业受贿罪，二者统称为商业贿赂罪。

受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财务的，或者非法收受他人财务，为他人谋取利益的行为。[4]在法学理论上，一般认为受贿罪的构成有以下四方面：

（一）主体

本罪的主体为特殊主体，即国家工作人员。根据《刑法》规定，这里的“国家工作人员”是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

（二）客体

本罪侵犯的直接客体是国家工作人员的廉洁义务。廉洁自律是国家工作人员的

义务，贿赂行为通过财物或者其他利益的给付，使得国家工作人员为行贿人谋取利益。这种行为，显然侵犯了国家工作人员的廉洁义务以及其他人的合法权益。

（三）主观方面

本罪的主观方面是故意，即行为人明知自己索取或者收受贿赂的行为会违反国家相关的法律法规，侵犯国家工作人员工作的廉洁性，给国家利益以及第三人的合法权益造成损害，但仍然希望或者放任这种贿赂行为的进行。

（四）客观方面

本罪客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财务或者非法收受他人财务，为他人谋取利益的行为。

对于商业贿赂罪和受贿罪，我个人认为，主要从以下方面进行区分：

1、从犯罪的主体来看，一般受贿罪中，其主体为特殊主体，即必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，应该是对国家行政事务的某些方面行使决策、指挥、管理、监督的人员，即对国家行政事务的某些方面具有一定管理职权的人员。而商业贿赂罪中，受贿的一方不是国家工作人员，主要是企业法人或其他组织的营销人员，如公司董事、监事、经理、购销人员等。另外他们大都在工作中表现良好，受到重用，占居重要岗位，且具有不合理的、超常的需要。[5] 我国《刑法》中有关商业贿赂犯罪和普通受贿犯罪的规定，对事业单位的普通工作人员没有做出界定，这就使得目前的反腐败整治工作存有一定的法律障碍。

2、从侵犯的客体来看，一般受贿罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动和国家机关及其工作人员的廉洁性，所谓国家机关的正常管理活动就是国家行政事务的指挥、管理、监督等活动。无论是受贿罪还是行贿罪、介绍贿赂罪，都无不对国家机关的正常管理活动造成危害。而商业贿赂罪，无论是商业受贿罪还是商业行贿罪，均与国家机关的正常管理无涉，其行为不会侵犯到国家机关的正常管理活动。由于商业贿赂是一种钱财与商事权力相交换的行为，造成商业经营和商务管理中的不公平竞争，因此，可以说，商业贿赂罪主要是对商业经营或商务管理的公正性、公平性的侵犯，破坏的是商品的流通秩序，与受贿罪有本质的区别。

3、从贿赂发生的过程看，受贿罪发生在国家行政事务管理过程中，其中受贿的一方总是利用国家赋予的国家行政事务管理职权，在国家行政事务管理中为行贿方谋取利益而收受钱财，而商业贿赂罪发生在商业经营或商务管理活动过程中，其中受贿的一方利用商业经营或企业内部管理的职权为行贿方谋取利益或好处而收受财物。

4、从受贿一方利用的职权的性质看，受贿罪中受贿一方所利用的职权是国家赋予某些机关及个人从事国家行政事务管理的权力，该种权力属于一种公共权力，而商业贿赂罪中受贿的一方所利用的职权是某一个别企业组织所赋予的进行商业经营或企业组织内部管理的某种职权，这种权力只是一种团体形式的私权力，其权力来至于某一企业组织，它与国家行政事务管理的公共权力有着本质的区别。

5、商业贿赂行为违反了《反不正当竞争法》；贿赂罪是触犯了《刑法》，此外，商业贿赂中的受贿行为与受贿罪的界定在于数额及情节。

（五）商业贿赂罪与受贿罪形成原因的比较

1、 随着改革开放的深入,我国摆脱了计划经济体制的束缚,实行了社会主义市场经济体制。商业贿赂罪和受贿罪的形成都是由于我国市场经济体制不健全所引起的现象；另外，追求更大的经济利益和满足自身的需求也是二者的共同点。人们的物质利益观念,在市场经济体制下不断得到加强，使人们对利益的畸形追求成为可能。

2、在改革开放过程中，贫富两极分化的反差及私有财产的法律保障的非明确性、政治、经济体制改革不配套，造成经济管理上的漏洞、权利监督制约机制的不健全、世界观和人生观的扭曲，这是造成受贿罪的最主要原因；而商业贿赂犯罪的主要原因是由于经营者为在竞争中取得优势，争取交易机会和交易条件，采用财物或其他经济手段贿赂对方而发生的。

四、国外治理商业贿赂的经验及对我国的借鉴意义

（一）国外治理商业贿赂经验

1、反垄断机制

从美国对商业贿赂的治理来看，主要依靠四个机制：反垄断机制、舆论监督机制、公平竞争机制、法律机制，其中最主要的是反垄断机制和舆论监督机制。垄断行为是市场不公平竞争的最大体现，同时也成为商业贿赂的首要滋生条件，容易导致商业贿赂行为发生。为了从垄断者手中获得某些产品和服务或者向垄断者出售产品和服务，很容易出现不正当和不公平的幕后交易，从而导致商业贿赂，包括行贿和索贿行为的发生。为此，美国早在一百多年前就采取措施大力打击市场垄断行为，于1890年颁布了《反垄断法》（Anti-trust Auc）,其后又根据新的市场变化制定了后续法律，包括1914年的《联邦贸易委员会法》，以加强市场反垄断的力度，其市场反垄断已经深入到各行各业。由于美国几乎没有任何产品和服务是被少数一两家公司把持的，交易双方面对的是公平的市场。因此，企图通过商业贿赂来获得非正当利益的行为自然没有什么市场。

2、舆论监督机制

在公开和严格的舆论监督下，任何形式的贿赂都将成为丑闻被公布于众，使行贿、受赌者和公司本身遭到媒体暴光、道德谴责和法律制裁，同时对自身形象产生巨大的负面影响。在美国，甚至涉嫌商业贿赂的行为都会受到媒体报道和暴光。比如，上世纪90年代中期，为了讨好美国农业部以获得一些政策方面的好处，一家美国农场向当时克林顿政府农业部中一位部长级官员的女儿提供了上学的“奖学金”，并出资邀请这几位官员到农场游玩，花费了几万美元。这件事被媒体暴光后，这几位农业部官员面临巨大的舆论压力，不得不引咎辞职。

此外，充分发挥媒体和民众的监督作用，做到“全民监督”。在瑞典，反腐败和反贿赂不仅是检察官和法官的事，而且是全民关注的事情，媒体和民众都有很强的监督意识。瑞典奉行新闻自由，报纸、电视等媒体可以触及经济、社会、政治等各个领域，有权对任何现象发表言论，并进行揭露和暴光。这使得包括商业贿赂在内的各种犯罪行为都处于众目睽睽的监督之下。据瑞典国家反腐败办负责人Blomquist先生称，有很多贿赂案件的败露是源自媒体和民众的。正是这种“全民监督”的舆论和监督环境，扼杀了商业贿赂的产生。

3、实施“阳光政务”，建立“透明经济”

瑞典是世界上第一个执行政务公开的国家，早在1766年，瑞典议会就确立了政务公开的原则，之后受到许多国家的效仿。根据这项原则，任何一位瑞典公民都有权查阅任何一个政府部门的文件（涉及国家安全的除外），包括财务文件；瑞典公民还有权查阅任何官员乃至国家元首的财产与纳税情况。这使得所有经济隐私都大白于天下，大大降低了商业贿赂发生的可能性。此外，财产申报与公开制度也是瑞典的首创，这对于防范商业贿赂的产生也起到了很大作用。“阳光政务”是瑞典反腐败、反商业贿赂的有效手段。

另外，瑞典十分盛行招标投标的制度，即使私人出售财产，也经常使用招标的方式，公平竞争的理念融入到人们的工作和生活中。而且，瑞典很早就实行了政企分开，经济资源的配置充分市场化、所有流程都是“透明”的，杜绝了暗箱操作，从根源上切断了商业贿赂的可能。

4、法律机制和设立举报人制度

严格的反腐败立法和执法是打击商业贿赂最重要的手段。在这方面，美国根据实际情况不断制定和修订相关法律打击商业腐败，如1977年通过了《反海外腐败法》，为治理商业贿赂提供了有益的借鉴。在日本，日本刑法将商业贿赂统一为行贿罪和受贿罪, 无论在商业方面还是其他方面, 具有行贿或者受贿行为的主体必须承担相同的法律责任。日本还制定了《公益举报人保护法》, 努力保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人。规定要为举报人严格保密, 不得以任何形式泄露举报人的真实身份。其次, 公司不得以任何理由解雇或用其他任何形式打击、报复举报人。如果发生此类情况, 将按有关法律严肃处理。在韩国1964年，制定了《关于特殊犯罪的特别法》等法律，规定分别对受贿公务员、不正当利益获得者、校园非法敛财者、公职人员渎职行为进行处罚。

（二）对我国的借鉴意义

1、尽快出台《反商业贿赂法》。应尽快制定统一的《反商业贿赂法》，集刑事、民事、行政责任于一体，整合相关的规定，综合运用刑事、民事、行政等责任追究手段，为治理商业贿赂提供有力的法律武器。《反商业贿赂法》中应当明确的内容包括：商业贿赂以及相关概念和主体的法律界定；查处商业贿赂行为的主管机关；有足够震慑力的处罚措施；行贿受贿人变相逃脱处罚的处理办法；对公司账目管理的责任规定；奖励举报措施等等。

2、健全举报制度，激励和保护公民对商业贿赂行为的举报行为。建立查处商业贿赂的信息联动制度，变多头管理为全员行动，全面打击商业贿赂行为。商业贿赂极具隐蔽性，为鼓励知情人举报的积极性，要对其身份严格保密，从政府层面、企业层面和社会层面给予举报人充分的奖励和有力的保护，变政府监管、部门监督为全社会性约束。

3、全面的暴光机制。商业贿赂最大的弱点就是见不得阳光，打击是商业贿赂的最好办法便是暴光。政府有责任及时、充分披露惊醒商业贿赂行为的经济实体和个人以及相关案件的处理过程和结果，坚决不维护任何商业贿赂主体的社会形象和社会信誉，对其产生震慑。

4、限制垄断，保证自由、公开、公平的市场竞争环境。商业贿赂之所以发生，就是因为在商业中存在竞争，而部分竞争者可以利用竞争过程的不透明性，通过贿赂交易决策者获取交易机会。中国经济的饿进一步市场化，是反商业贿赂的重要一关。

5、加强企业的监督和管理。要完善企业的监督和管理体制，实行招投标制度，只要超过一定数量的建设工程或者采购项目均采用真实的招投标制度, 企业最高领导人不直接参与招标工作, 具体招标工作由具体部门组成的招标小组进行。有专人对招标小组有无违反招标程序进行检查监督, 防止个别人在招标中营私舞弊、接受贿赂。

6、充分借鉴国外的反商业贿赂监督方法。包括强化新闻舆论监督机制，形成强有力的惩治商业贿赂犯罪的氛围；加强审计监督，提高审计监督的威严；开展阳光操作，深入推进廉正阳光工程；改进政府管理体制，完善行政监管制度等。

五、商业贿赂的治理措施

（一）完善我国的刑事立法

首先是制定统一的《反商业贿赂法》和相应的行政法规、部门规章，完善治理商业贿赂行为的法律体系。其次是在刑法中增加商业贿赂罪罪名，加大刑事打击力度，提高商业贿赂的行为成本。再次是修改有关法律规定。将刑法规定的“谋取不正当利益”的犯罪构成要件修改为“为了促使有关人员滥用职权或者违背职责，进而谋取利益；或者为了排挤竞争对手，进而谋取利益”。这样，既可以将那些为了谋取不正当利益而行贿的行为纳入刑法的打击范围，又可以对那些虽然谋取的不是不正当利益，但是其谋取利益的手段不正当，并且对公平竞争的市场秩序造成破坏的行贿行为，在罪刑法定原则的框架内予以刑罚制裁。同时还避免了将那些只是为了加快官员例行职权的行使而被迫行贿的无辜者纳入打击范围。另外，还应规定在证据“一对一”的情况下实行举证责任倒置。当行贿人或受贿人一方提供证据证明对方受贿或行贿后，被指控的一方应当提供相反证据以示清白；如不能提出反证，则推定受贿或行贿罪成立。在立法上确立商业惯例不得作为证据使用也有积极的意义。

（二）建立健全相关的市场机制

（1）建立严格的市场准入与退出制度，将那些经营状况和信用状况极差，以及存在商业贿赂行为的市场主体强制性清退出市场。（2）建立与完善市场主体的信用档案体系，对存在行贿记录等失信行为的市场主体进行严格监管，甚至将一些信用极差的市场主体强制性清退出市场，减少商业贿赂产生的源头。（3）建立健全商业贿赂高发领域的行政监管体系，完善商业贿赂高发领域的行政监管法律法规，健全监管机构，将监管职责落到实处。

（三）建立统一查处商业贿赂行为的主管机关

有必要借鉴香港廉政公署的模式，建立一个地位相对独立、权力较为广泛完善的专门机构，从根本上解决多头监管而又谁都不管的局面。建议将检查机关作为《反商业贿赂法》的主管机关，将公安局、工商局以及其他行业主管机关的权力一并移至检察机关。因为检察机关法律地位较高，拥有完整的侦查权，同时在查处经济犯罪方面专业性较强，可提高法律实施的效率。

（四）建立商业行贿人社会警示机制

用社会信誉来约束有行贿犯意的人，这在国外预防措施中是一种常见的做法。通过对个人信誉的监督达到消除犯意的目的。一是媒介监督，对商业行贿人的行贿行为在媒体上曝光，使其行贿劣迹让社会周知，使其个人信誉度降低而受到社会警惕；二是行业监督，使行业系统内的从业者都知晓其劣行，在重大工程项目的招投标中对其进行信誉警惕；三是操行监督，由社会管理部门对其行贿劣行存查备档，供社会备考，定期审查并升降其信誉等级。

（五）加强对公司、企业法人及政府官员的权力制约

权力的过分集中，缺乏监督，可以导致权力滥用，最终导致腐败，为遏制商业贿赂，首先，应该实行权力分解制度，要通过对重要权力的分解,把一个部门、一个岗位、一个人的权力分解到多个部门、多个岗位、多人。很多部门和岗位可以由“管监罚”于一身变为三者制约,防止“一个人说了算”。其次，实行权力轮换制度。长期固定行使某项权力,会增大权力腐败的机会。时间长久使掌权者谙熟其道,易于钻空子,也给监督带来难度。最后，实行权利制约制度。要对某项权力的权限进行严格的界定,对授权的范围、行使的程序作出明确的规定,防止超越职权和失职渎职。

（六）加强思想道德教育和商业道德建设

加强精神文明建设，重视普法工作，不断提高全民的法律意识，严厉制止各种权、钱交易惩治贪污贿赂等腐败犯罪，使社会大环境逐步进化，努力净化社会环境，大力营造健康的商业文化，建立和维护良好的市场秩序，从而使商业贿赂的市场“缩小”直至逐步消失，从根本上改变当前的“普遍现象”和“法不责众”的状况。通过学习和教育，使广大干部认识到，私贿是犯罪，公款行贿也是犯罪，同样要受到党纪国法的惩处，从而打消用公款贿赂的侥幸心理和投机心理。在企业广泛开展“廉洁经营、诚信经营、守法经营”等主题教育实践活动，将廉政文化建设与企业文化建设有机结合，深入推进企业廉洁文化建设，使廉洁、诚信、守法的经营理念深入人心。

（七）加大依法查处商业贿赂案件力度

要努力拓宽投诉举报渠道，积极发挥全民反商业贿赂的作用，为有关部门依法查处商业贿赂案件提供有效线索。纪检监察、检察、公安等部门要认真排查案件线索，突出查办涉案金额巨大、情节严重、性质恶劣、群众反映强烈的大案要案，对违反法律、给予和收受财物或其他利益的，要依法严惩违法犯罪分子。

（八）建立个人财产申报制度

这点我国可以借鉴瑞典的透明经济制度，尤其是政府官员，应将个人的财产和年收入情况向有关部门提交，由有关部门向社会各界公布，对于财产来源不明的，由国家没收，收归国库。近年来，我过许多腐败官员纷纷外逃，带走了国家和人民的大量财产，供其自己到国外挥霍，给国家经济造成重大损失，就是因为其不断贪污受贿，而外界不知道其有多少财产，无人进行监督和过问，才导致国家财产大量流失。

结语

中国正处在一个重要的社会经济转型时期，旧的计划经济体制已被打破，新的自由市场体制又尚未健全，两种体制并存，两种矛盾和问题使宏观调控难度增加，使得各市场主体有了可乘之机，大搞不正当竞争。而商业贿赂则是这种不正当竞争行为中隐蔽性和危害性都较大的一类。它不仅破坏了市场秩序，还败坏了社会风气，甚至直接导致公职人员的腐败堕落。但是，由于商业贿赂常发生在经营领域中，并没有引起足够的重视，执法机关对不正当竞争的注意只集中在企业假冒商标、虚假宣传上，司法机关目光也通常紧盯在国家工作人员跑官要官、招工招干等贿赂犯罪上，商业贿赂几乎成为被遗忘的领域，这远比它本身的危害更危险。本文正是想通过对商业贿赂行为的研究，提醒人们，特别是提醒司法机关，加强对其防治。只有工商、公安、司法机关协同配合，密切合作，人民群众、新闻媒体认真监督，群策群力，我们一定能够有效预防和打击商业贿赂行为，从而营造公平的竞争环境，最大限度地保障消费者的合法权益，加强国际竞争能力，实现我国经济的良性发展。

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3、李昌麟.经济法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999年，第279页

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5、程宝库：中国商业贿赂现状问卷调查统计与分析[J].中国党政干部论坛，2006-4，

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12、裴玉良，遏制商业贿赂应建立完善的制度措施，河北企业2006年第7期

13、李红昭，论商业贿赂行为及其法律责任的承担，法制与经济，2006年第5期

14、周燕，商业贿赂立法的制度缺陷与完善，中工商管理研究2006.2-35

15、高铭暄、马克昌主编《刑法学》（下编），北京大学出版社，2003年版，第635页

注释：

[1] 沈德咏：《关于治理商业贿赂的法律思考》，载《新华文摘》2006年第1期。

[2] 沈德咏：《关于治理商业贿赂的法律思考》，载《新华文摘》2006年第1期；王振川，《关于治理商业贿赂的若干问题》，载《国家检察官学院报》2006年第3期。

[3] 李建明主编:《企业违法行为论》，中国检察出版社2D02年第1版，第274页。

[4] 参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》（下编），北京大学出版社，2003年版，第635页

[5] 刘光显主编:《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社，第24页.

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