对企业文化外化进行商业标记权保护的可行性分析

内容摘要：由于对企业文化外化的商业标记权保护不力，我国企业坐拥丰富的文化资源，却鲜见优秀的企业文化。由于缺乏文化内涵，我国企业产品难以成长为世界品牌，无法赢得商誉这一超额价值源泉。由于企业品牌产品蕴含着文化要素，我们须整合优秀的企业文化，外化为各类标志并进行商业标记权保护。

首先，从企业文化外化的知识财产、无形财产属性介绍其可知识产权性，又从经济刺激论、劳动价值论、人格权论寻找哲学依据。其次，从内容和符号学两个角度论述企业文化外化的可商业标记权性。最后，分析对企业文化外化后进行商业标记权保护应具备的法律要件。

本文创新之处在于，为把文化注入品牌寻找路径和动力，在企业文化外化和商业标记权之间架起一座桥梁。

主题词：企业文化外化 商业标记权 法律保护 可行性分析

企业文化是一种信息，企业文化外化，正是信息与载体的结合。企业文化外化，与知识产权、知识产权中的商业标记权，既有理论上的相通性，在实践上也有结合的可能性和必要性。

一、企业文化外化的概述

（一）企业文化外化的相关概念

“企业文化，是指一个企业在长期生产经营中形成、积累，经过筛选提炼形成并倡导的一套优良作风、行为方式及价值观念”。[1]

企业文化落地，就是把无形的、抽象的文化理念具象化、符号化、器物化，把文化理念落到企业经营管理中。[2] 渠道包括企业文化的活化、内化及外化。

企业文化外化，就是企业理念向外的传播，是企业形象提升、品牌塑造的过程，是产品形象的基础，更是消费者对企业品牌的共识和理解。[3]

（二）企业文化外化的方式

企业文化外化主要包括三种方式，一是建设企业形象识别系统，包括企业的标识、各种专用图案、吉祥物、宣传口号等；二是企业策划的重大营销实践以及重大的品牌推广活动等；三是公开发现的媒体和文章。

企业形象设计战略（CI）导入的核心目的在于固化、传达企业文化，如麦当劳以品质、服务、清洁和价值四个方面为内容形成的经营理念，就通过它个性鲜明的CI系统表现出来，金色M成为麦当劳文化的象征和重要载体。据国际设计协会评估，企业在形象设计中每投入1美元，可以获得227美元的收益。[4]

二、企业文化外化的可知识产权性

从本质属性和哲学思考两个角度都能证明，可以运用知识产权的手段对企业文化外化进行保护。

（一）企业文化外化的知识财产、无形财产属性

有学者认为，知识财产是一种受保护的信息，用于禁止不正当模仿，包括人的智力、精神上创作成果的创作物，以及表现经营上信誉的经营标识。[5]人们将这些信息与有形载体相结合，并同时在不同地方进行大量复制，知识财产并不包含在上述复制品之中，而是体现在复制品所反映出的信息之中。[6]同著作权、商标权等知识产权一样，企业文化外化后，正是这样一种类似的信息，具有知识财产、无形财产属性。

在这里，“无形财产”只是以人的精神活动所产生的结果为对象，它与有体财产权相比，权利人对知识产品不发生有形控制的占有，可以同时为许多人使用，互不排斥，不发生有形损耗；产权人通过知识产品的法定孳息而非天然孳息获得收益；知识产品不因实物形态的消费而导致其本身消灭。

（二）对企业文化外化进行知识产权保护的哲学基础

知识产权制度，作为一座桥梁，两头连接着知识与财产，或者说智慧与财富，知识产权制度以法律规定完成这种转化。企业文化外化的成果，作为知识或者说智慧的一部分，要跨过这座桥梁，也须证明自身的正当性，换句话说，要找到相应的为知识财产赋权的哲学依据。

1.经济刺激理论

功利主义法学鼻祖边沁认为，国家的法律和制度的好坏标准只有一个，那就是看是否能够增进最大多数人的最大量的快乐。[7]源于功利主义法学的经济刺激理论认为，要通过建立机制，进行经济利益激励，激发智力劳动者积极进行智力创造活动。[8]如缺乏激励，人们多愿坐享其成；另一方面，经济激励在整体上将为社会带来利益，增添精神和物质财富。由于知识产品无形财产性质，会造成大量“搭便车”现象，这种情形下，如果每一个市场主体都不愿在最初的开发上进行人力、财力、物力投入，新的智力成果就不会大量产生，只有当收益大于成本或者存在类似预期时，市场主体才会对创作、创造进行投资。

2.劳动价值理论

自然法原则以洛克的劳动学说为核心，是确认知识财产权利的最重要原则之一，其主旨是，知识财产创造者付出巨大的智力劳动，理应取得回报，让创造者对自己创造的智力成果享有独占性的专属权，就是回报的最好方式。[9]人的智力以及智力劳动，只能属于劳动者本身，是一个人最不能被剥夺的部分。同时，创造性智力成果的“创新性”，表明在原有公共资源的基础上为社会创造了新价值，在创造性智力成果上为其创造者设定财产权，可以做到创造者和社会的双赢。[10]

3.人格权理论

强调人格的财产权理论，建立在为发展人格而有必要确立财产权的基础之上。康德认为，人将物作为一个对象来占有，才达到所有权的目的。[11]因脑力劳动与人格紧密相连，将人格理论运用到知识产权领域有其积极、合理性。从一定意义上说，人格就是财产的人格，或者说具象的财产就是抽象的人格。进而言之，“精神所有权”使得创造者的人格在知识财产的实现过程中得以存在和发展。[12] 以企业标志为例，从设计到商业上的运作都体现了企业的人格，当标志通过商标保护最终被获准时，它似乎被人格正当性这只看不见的手所牵引，完成了财产人格论的认知方面，也就为最初创制标志的人提供了重要的尊重以及认识手段，这种对标志创造人的尊重和认知，通过商业标记的区别功能来实现。[13]

三、企业文化外化的可商业标记权性

企业文化符合知识财产的本质特征，企业文化外化后的成果，理应受到知识产权保护。但是，企业文化外化后，具有众多的形式，与其它知识产权的形式内容方面高度重合。可考察企业文化外化的载体与某一类商业标记权的契合度，进而以该类商业标记权的形式加以保护。

（一）企业文化外化和商业标记权内容的重合性

一般认为，商业标记是指经营者在商业活动中使用的、具有识别功能的各种标记。世界知识产权组织列举了市场竞争意义上的商业标记的范围：“商标；商号；商品的外观（包装、形状、颜色等）；其它商业标记（徽章、标志、标语、广告、店铺风格、着装等）；知名人士或者众所周知的虚构形象等”。[14]这和企业文化的外化所包含的三项内容，处于高度重叠、交叉的状态。进行CI体系建设后的很多载体和表现形式，如果加以赋权，就是商业标记权。

我们以海尔企业为例，其企业文化外化后，可获得诸多知识产权保护。其企业LOGO、虚拟形象海尔兄弟注册为企业商标，“海尔”同时是企业的商号，企业旗帜、标牌、工作服、专卖店、企业内刊《海尔人》、海尔网站、内圆外方洗衣机形状的办公大楼可以作为商业外观保护。商标、商号、商业外观都是与企业文化外化密切相关的商业标记权。

（二）从符号学角度分析企业文化外化的可商业标记权性

符号是在交际过程中能够传达思想感情的媒介物，在“生产社会”向“消费社会”转变的过程中，人的需求并不局限于生理层面，而应具有多维化、体系化特点，必然形成符号消费。[15]

按照美国哲学家皮尔士的观点，作为典型的符号，商业标记由能指、所指和对象构成，分别对应于商标标志、出处与所附着产品。其中，能指就是有形或可以感知的标志，所指为商品或服务的出处或商誉，对象则是指商标所附着的商品或服务。以如意商标为例，“如意”是能指，如意企业或其商誉为所指，而对象则是附着了“如意”标志的西装、休闲装、童装等服装产品。美国商标法权威人士麦卡锡对要素进行了细分：有形的标记，使用的形式，功能作用。[16]比照商标三要素，企业文化外化后的标志也可这样细分：一是logo、吉祥物、标准色、或其组合等标志物；二是企业对这些标志物的使用形式；三是标示企业文化并与其它企业的企业文化相区别。在能指、所指和对象中，所指是指符号的灵魂。[17]

企业文化外化后的标志，经过市场营销策划提炼和广告宣传传播，也就是经过意指或符号化过程，相关标志与特定出处建立联系，成为产品和服务的代表，也就成为消费者认可并实际发挥作用的商业标记。现代的商业标记设计，需要从企业文化内涵出发，将商品信息符号化，系统引导消费者。从这个角度讲，企业文化外化后，为商标提供了可供选用、并经常性被选用的具有代表性的素材。如Logo，大都简洁凝练，色彩明快，富有识别性。如果直接将Logo设计为商标，可以避免一方面大张旗鼓宣传Logo、一方面大张旗鼓宣传商标的重复投入，形成对外宣贯的合力。

四、对企业文化外化进行商业标记权保护应具备的法律要件

企业文化外化后的标志获得商业标记权保护，必然符合商业标记权的有关规律和特征。对企业文化进行商业标记权保护，要符合相应法律要件。

（一）显著性

源于商业标记的识别功能，最终防止商品或服务来源发生混淆，损害消费者的利益。包括内在显著性和通过第二含义获得显著性。“第二含义”是指，通过长期广泛的使用而获得的区别于其原有意义的含义。一个商业标记原本是普通的，即不具有内在显著性，但如果通过广泛使用或销售，使公众建立起该商业标记与该商品之间的一种联系，那么，该商业标记就获得了显著性，即具有了后天显著性。产品或服务能否传达该企业文化内涵，是一企业区别另一企业的重要考察指标，是能否获得法律保护的重要条件。

（二）非功能性

所谓功能性，指某种设计具有实用的功能，且无可替代，包括事实功能和法律功能。如果一个产品缺少某种特征，就无法实现其基本目的，意即无法完成该产品的基本功能或达不到该产品的基本效果，该特征就具有事实功能性。比如茶壶的把手。法律功能性意味着，产品在该设计下能更好地服务于其功能，如果某个特征可以降低产品的制造成本，或能提高产品质量，或能延长产品的寿命，那么该特征就具有法律功能性。

（三）易受混淆性

易受混淆性是商业标记保护的基本范畴，易受混淆性指的是“混淆”和“混淆的可能性”，其中，“混淆的可能性”包括“已经产生联想”和“已经造成淡化”的情形。[18]以相关公众的一般注意力为标准，来对混淆的可能性加以判断。在我国，相关公众一般指相关产品、服务的消费者，有时也包括相关的经营者。一般注意力，应该是指相关公众在通常情形下所施加的注意力，也就是在正常销售、服务情形下。

企业行为、制度、标志体系都是企业文化外化和传播的重要载体。特别是企业文化外化后的标志识别，更是商标、商号、商业外观等商业标记的重要素材来源。而商业标记要取得更高评价和认可度，必须赋予标记企业文化内涵，来引起人们的情感共鸣。对企业文化进行商业标记权保护，会在经营实践中检验、调整、提升优秀的企业文化，形成卓越的可获取超额利润的优秀产品品牌。

山东文思达律师事务所  刘鹏

注释：

【1】参见倪燕飞：《浅谈企业文化建设与企业文化落地》，载《城市建设理论研究》2011年第21期。

【2】参见买购网：卫全华：《跨越言行之间鸿沟，企业文化落地三逻辑》，http://www.maigoo.com/maigoocms/2010/0827/45164.html，2011年9月16日访问。

【3】参见朱志刚：《电视媒体的文化美学形象刍议》，载《嘉应学院学报》2005年第23卷第4期。

【4】参见郝加祥：《“形象至上”时代与企业广告工作的发展方向》，载《中国纺织》1997年第5期。

【5】参见【日】中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年12月第1版，第185页。

【6】参见世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，世界知识产权出版社1992年版，第4页。

【7】参见吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社2008年8月第2版，第76页。

【8】参见盛洪：《为什么制度重要》，郑州大学出版社2004年版第43—45页。

【9】参见许颖辉：《备受争议的知识产权》，世界知识出版社2010年4月第1版第28页。

【10】 参见胡朝阳：《知识产权的正当性分析——法理和人权法的视角》，人民出版社2007年12月第1版，第167页。

【11】 参见郑万青：《全球化条件下的知识产权与人权》，知识产权出版社2006年8月第1版，第35页。

【12】 参见吴汉东：《法哲学家对知识产权法的哲学解读》，载吴汉东《知识产权多维度解读》，北京大学出版社2010年1月第1版。

【13】 参见冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年3月第1版，第172页。

【14】 参见世界知识产权组织《反不正当竞争法保护示范法条》第 2条第（2）项。

【15】 参见郑也夫：《后物欲时代的来临》，世纪出版集团、上海人民出版社2007年3月第1版，第14—15页。徐聪颖：《论商标的符号表彰功能》，法律出版社2011年11月第1版，第21页。

【16】 参见彭学龙：《商标法的符号分析》，法律出版社2007年5月第1版，第64—65页。

【17】 参见王太平：《商标本质的结构功能分析》，载刘春田主编：《知识产权评论》第3卷，商务印书馆2008年12月第1版，第318页。

【18】 参见罗传伟：《商业外观保护法律制度研究》，知识产权出版社2011年1月第1版，第4页。

参考文献：

【1】刘光明：《企业文化名著世界导读》，中国经济出版社，2009年版。

【2】张德、潘文君：《企业文化》，清华大学出版社，2007年版。

【3】李怀斌：《企业形象策划》，东北财经大学出版社，2008年版。

【4】吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社，2005年版。

【5】马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社，2010年版。

【6】吴汉东：《知识产权多维度解读》，北京大学出版社，2008年版。

【7】吴汉东：《无形财产制度研究》，法律出版社，2005年版。

【8】刘春田：《知识产权法》高等教育出版社、北大出版社，2007年版。

【9】李杨：《知识产权法基本原理》，中国社会科学出版社，2010年版。

【10】齐爱民：《知识产权法总论》，北京大学出版社，2010年版。

【11】许艳辉：《备受争议的知识产权》，世界知识出版社，2010年版。

【12】叶建华：《品贤文—谈知识产权》，知识产权出版社，2008年版。

【13】刘春田主编：《中国知识产权评论（第三卷）》，商务印书馆，2008年版。

【14】张术麟:《商业标记权的法律保护》，知识产权出版社，2008年版。

【15】王莲峰：《商业标识立法体系化研究》，北京大学出版社，2009年版。

【16】郑新建：《商誉权的法律保护》，中国人民公安大学出版社，2010年版。

【17】冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社，2003版。