论滥用职权罪的司法认定
[内容摘要] 滥用职权罪是1997年新刑法修订时从玩忽职守罪中分离出来的，因此滥用职权罪与玩忽职守罪在主体、客体等方面有许多相同之处。由于我国刑法对滥用职权罪规定的过于原则，以致理论和司法实践中对认定该罪产生了一些分歧。本文对滥用职权罪的犯罪构成进行了认真研究，并对争议较大的滥用职权罪的主观方面、客观方面及该罪的主体范围如何认定等问题进行重点论述。同时，指出了该罪在理论和司法实践中存在的争议问题，建议从立法上进行一些修改。
[关键词] 滥用职权罪；犯罪构成 ；司法认定；立法完善
所谓滥用职权罪，是指国家机关工作人员违法行使职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。英国历史学家约翰•阿克顿勋爵指出：“权力倾向于腐败，绝对的权力倾向于绝对的腐败”，这个论断几乎被奉为政治公理。法国思想家孟德斯鸠则论断：“一切有权力的人都容易滥用职权，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权利一直到遇到有界限的地方才停止。”之所以得出这样的结论，是因为权力作为可以强制他人服从的标志，它具有随心所欲的潜在可能，这种可能与监督的强弱成反比。 [1]因此，尽管历史背景、犯罪态势、法律文化等因素各不相同，但动用刑罚对滥用职权的行为进行惩治，却是古今中外立法者的共识。例如：我国汉朝时期有“擅赋”罪；唐朝时期，《唐律疏议》卷九《职制》中规定了多种滥用职权的行为 [2]；又如美国模范刑法典对“滥用职权”作了专章规定；日本刑法典在渎职罪一章，规定了“公务员滥用职权”、“特别公务员滥用职权”等罪名；法国刑法规定了“对于公共事务之滥用职权罪”等等。
一、我国滥用职权罪的立法沿革
我国刑事立法中，滥用职权罪的立法沿革大致经历了两个阶段：
第一阶段是1997年前，将滥用职权行为作为构成其他罪的一种行为手段规定在刑法中，或规定某些滥用职权行为的具体罪名。如1979年刑法第一百四十六条“报复陷害罪” 中规定“国家工作人员滥用职权，假公济私，对控告人、申诉人实行报复陷害的，构成报复陷害罪”。在这一阶段，由于没有滥用职权罪的规定，出现该行为时，往往参照玩忽职守罪论处。
第二阶段是1997年在新刑法第三百九十七条中将“滥用职权罪”从“玩忽职守罪”中分离出来，独立为渎职犯罪的一个罪名。笔者认为这是十分必要的。随着我国经济社会的不断发展，公务活动中滥用职权现象越来越频繁，危害越来越严重。新增滥用职权罪不仅能解决司法实践中长期以来对滥用职权罪行为按照玩忽职守罪处理的尴尬局面，而且有利于更加有力地惩治国家工作人员的滥用职权行为，防止权力无限膨胀，确保国家工作人员职权的规范、正当、有效运行。
二、滥用职权罪的犯罪构成要件
（一）滥用职权罪的客体
关于滥用职权罪的客体，我国理论界对此有几种不同的看法。
第一种观点认为：滥用职权罪的客体是“国家机关的正常管理活动，即各级各类国家机关对社会生活各个领域的管理活动秩序，如各级政府机关，各级政府机关的职能部门对社会的管理活动秩序。”[3]
第二种观点认为，滥用职权罪的客体是国家机关工作人员职权行为的正当性。[4]
第三种观点认为：滥用职权罪的客体属于混合客体，具有双重属性，即滥用职权罪的客体是“国家机关的正常管理秩序和活动秩序”以及“公共财产、国家和人民利益”。[5]
笔者赞同第三种观点。从立法规定来看，滥用职权罪具有“口袋罪”的特征，因此，该罪的客体具有渎职类罪的客体特征，即侵犯了国家机关的正常管理制度和正常活动秩序；但对某一具体的滥用职权罪而言，其客体除了包含某一特定国家机关的正常管理制度和正常活动秩序之外，还包含公共财产、国家和人民群众的某一特定利益。所以，这时候该罪的客体又表现为具体的直接客体特征和复杂的客体特征。将滥用职权罪的客体定义为复杂客体，不仅能使表述更完整，也能使该罪与他罪的界限更清晰。
（二）滥用职权罪的客观方面
本罪的客观方面表现为国家机关工作人员在履行职务过程中超越法定权限，违反法定程序，故意曲解法律含义并据以处理事务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪的客观方面包括以下三个要素：
1．行为人实施了滥用职权行为。滥用职权行为，一是表现为不正确行使职权；二是表现为超越职权；三是不履行职责，即不作为。
所谓不正确行使职权，是指行为人违反规定处理职权范围内的公务，或者利用手中的权利随心所欲，滥施淫威，胡作非为，违法处理公务。具体表现为违反规定，应该这样做而那样做，应该那样做而这样做，不应该做而做，应该做而不做等等。如海关工作人员依法应对进口货物进行检查，本应抽样检查，却滥施淫威，强制全部开箱检查，或者本应全部开箱检查，却随心所欲，擅自决定抽样检查，或对进口货物不应放行，却胡作非为予以放行。
所谓超越职权，是指行为人违法决定、处理其无权决定、处理的事务，也即行为人手中本没有此项权力，却超越其职权范围，擅自行使此项权力，违法地做出处理决定。例如凶杀案件中逮捕犯罪嫌疑人的权力应由公安机关行使，但检察院却超越职权，对嫌疑人实施逮捕。不过有学者认为超越职权行为不属于滥用职权的范畴，两者存在着根本的区别，即前者的行为主体无相应的权利能力，而后者则具有。[6]但笔者认为从立法传统和打击犯罪的角度出发，将超越职权行为纳入滥用职权的范畴之中，非常必要。不过值得注意的是，当超越职权行为引发的滥用职权罪与其他罪名发生竞合时，办案人员应结合相关原则认定罪名，而不能一概而论。
所谓不履行职责（不作为），是指拥有某种职权的国家机关工作人员出于某种徇私动机、或者非法目的、或者极端不负责任态度，故意不履行应当履行的职责或故意放弃职责，放任某种危害结果发生。对于滥用职权是否包括不作为，在学界中存在争议。许多学者认为滥用职权不应包括不作为，甚至有观点认为不作为是滥用职权罪和玩忽职守罪的本质区别。[7]笔者认为滥用职权不仅包括不作为的形式，而且不作为是其一种比较特殊的形式，是区别于“超越职权”和“不正确行使职权”的另一种表现形式，即“不履行职责”。因为：首先，这是由权力的性质决定的。公权和私权不同，其既有权力的一面，又有职责的一面，不得放弃、转让，必须行使，不行使就是失职。那么滥用职权中的“不作为”实质上就是失职的一种表现。其次，“不履行职责”与“超越职权”及“不正确行使职权”都是不同的，“超越职权”与“不正确行使职权”都是行使权力的表现，而“失职”则是不行使权力的表现，它们的性质和特点是相互排斥的，不存在包容关系，所以“超越职权”和“不正确行使权力”都不能概括“不履行职责”的行为。因此，“不履行职责”可以构成滥用职权罪。不过值得注意的是，“不履行职责”有两种表现：一种是过失的“不履行职责”；一种是故意的“不履行职责”。过失的“不履行职责”可构成玩忽职守罪；故意的“不履行职责”则构成滥用职权罪，如我国刑法规定的“放纵走私罪”、“不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪”等一些特殊的滥用职权罪都是由“不履行职责”的行为构成的。
2．行为人滥用职权行为给公共财产、国家和人民利益造成重大损失。“公共财产是指国有财产、集体财产、用于扶贫或其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产，以及在国家机关、国有企业、集体企业、事业单位和人民团体管理、使用或运输中的私人财产。国家和人民利益主要指国家、社会和人民财产、人身安全及社会政治影响方面的内容。”[8]根据最高人民检察院1999年8月6日通过的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，重大损失包括以下几种情况：（1） 造成死亡一人以上，或重伤二人以上，或轻伤五人以上的；(2)造成直接经济损失二十万元以上的；（3）造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；（4）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；（5）其他致使公共财产、国家、和人民利益遭受重大损失的情形；（6）徇私舞弊，具有上述情形之一的。从这个标准中，我们可以看出，在滥用职权罪的危害结果中，既规定了物质性危害结果，如人身伤亡、财产损失等，同时也规定了非物质性损害结果，如严重损害国家声誉、造成恶劣社会影响等。
3．行为人滥用职权的行为与造成的损失之间具有刑法上的因果关系。根据我国刑法罪责自负的基本原则，一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害后果承担刑事责任。因此，当行为人滥用职权的行为，造成了公共财产、国家和人民利益重大损失的结果时，还必须查明行为人所实施的危害行为与该危害结果之间具有因果关系。
（三）滥用职权罪的主体
依据我国刑法第三百九十七条的规定，滥用职权罪的主体是国家机关工作人员。由于我国刑法没有对国家机关工作人员的范围做出明确的规定，所以该问题引起了理论和司法实践中的争论。
1．滥用职权罪主体范围争论的原因
（1）我国的特殊国情。我国是中国共产党领导的人民民主专政的社会主义国家。中国共产党在国家事务中起领导作用，党政还没有在实质上分开，并且在相当长时期内无法分开。其他民主党派参政议政，对国家事务也负有一定的责任，这些党派中的人员是否也能构成滥用职权罪的主体，是长期争论的问题之一。
（2）行使国家权力的机构众多。我国的国家事务并非全由国家机关行使，有些国家权力是由非国家机关行使的。在机构改革过程中，有些原来是国家机关的，被排除国家机关行列，但仍行使一定的国家权力；有的国家权力以授权的形式由非国家机关行使。这些行使国家权力的机构或组织的工作人员在行使国家权力中滥用职权的行为与国家机关工作人员滥用职权具有相似性，依据罪刑相适应的原则以及公平的原则，这些工作人员一样应该与国家机关工作人员一样以相同的罪名论处。
2．关于滥用职权罪主体的争论
（1）法理上的争论。由于学者们对“国家机关”概念的理解不同而产生了一些不同的观点。有人认为，国家机关是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队的各级机构；有人主张国家机关除了权力机关、行政机关、检察机关、审判机关、军事机关之外，还包括中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关；甚至有人主张直接隶属于国家机关，行使一定行政管理职能的企业、事业单位，如各级人民银行、律师协会、轻工业协会、盐业、烟草公司等也是国家机关。笔者认为，从学术角度理解，国家机关是国家在宪法中的主要存在形式，刑法在引用宪法规定的“国家机关”的表述时，其内涵不能发生变化，应该是宪法规定下的严格意义上的国家机关。
（2）立法解释、司法解释以及司法实践中的国家机关。在学者们不断争论的同时，全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院也不断对国家机关工作人员的范围作出立法解释和司法解释。2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会对渎职罪主体适用问题的作出如下解释：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。2003年11月13日，最高人民法院印发了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，对国家机关工作人员的认定作出如下规定：刑法所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应视为国家机关工作人员。2000年4月30日，最高人民检察院对《关于中国证监会主体认定的请示》的答复函中规定：中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。其主要职责是统一管理证券期货市场，按规定对证券期货监管机构实行垂直领导，所以，它是具有行政职责的事业单位。据此，证券监督管理委员会工作人员应视同为国家机关工作人员。
从全国人大常委会的立法解释和“两高”的司法解释中可以看出，全国人大常委会和“两高”对国家机关工作人员均作出了扩大解释，把一些非国家机关的组织中从事公务的人员解释为刑法第九章渎职罪所规定的国家机关工作人员。对此，笔者十分赞同。这种以行为人是否履行公务为标准来对国家机关工作人员范围进行的界定不仅更有科学性，而且更具可操作性。
（四）滥用职权罪的主观方面
滥用职权罪的主观方面是指刑法上所规定的国家机关工作人员对其滥用职权的行为及其危害后果所持的心理态度。我国刑法没有明确规定滥用职权罪的罪过形式，理论界对此争论很大，关于滥用职权罪的罪过形式理论界主要有以下两种观点：第一种观点认为是故意，包括直接故意和间接故意；[9]第二种观点认为既可以是故意，也可以是过失，对于故意而言，既可以是指间接故意，也可以是直接故意，对于过失而言一般只包括过于自信的过失，而不包括疏忽大意的过失。[10]
笔者赞同滥用职权罪的罪过形式只能是故意，包括直接故意和间接故意，即行为人明知其行为可能发生导致公共财产、国家和人民利益重大损失的结果，而希望和放任这种结果发生。
对于希望危害结果发生的直接故意，有学者持否认态度，但笔者认为在现实生活中这种情况是客观存在的。比如某工商局工作人员，受他人指使，经常以检查为名对辖区某个体工商户的经营进行无端干扰，致使其生意受损。在这一案件中，犯罪的罪过形式就是直接故意。
不过，司法实践中，直接故意只是少数，多数还是放任危害结果发生的间接故意，主要表现在以下两个方面：第一，为了某非法目的放任危害结果发生，如行为人收受贿赂，为他人获取非法利益，滥用职权，致使危害结果发生；第二，为了某合法目的放任危害结果发生，如救灾过程中，领导干部，擅离职守，滥用职权，调动保护社会利益的公共力量挽救小团体利益而放任社会利益遭受重大损失。
过于自信的过失是指行为人预见到其行为可能发生危害结果的发生，因轻信能够避免，以致发生这种危害结果的一种罪过形式。有学者列举“某交管所人员上路检查，违规尾追拒检农机车辆，致使发生被追农用车辆肇事，多人死亡的严重后果，依法被判处滥用职权罪”的判例，认定过于自信的过失是滥用职权罪的罪过形式之一。对此，笔者不敢苟同。表面上看，此案犯罪主体的罪过形式似乎是过于自信的过失，其实不然。从职权，特别是行政权本身性质来看，职权行为具有拘束力、确定力、执行力，行为主体对这种具体职权行为的效力必然是知道的，对其滥用职权的后果也应当是明知的。本案中，行为主体作为交管专业人员必然深知违规尾追可能造成交通事故，但仍然故意实施了滥用职权行为。虽然行为人并不希望危害结果发生，但却为实现检查农用车的合法目的而放任了危害结果的发生。因此，本案的罪过形式理应认定为间接故意，而非过于自信的过失
此外，无论从当前的立法体例，还是从“罪过形式唯一性是罪行相适应的客观要求” 上看，滥用职权罪的罪过形式都只能是故意，而不可能与过失共存。
三、滥用职权罪司法认定中应注意的问题
（一）滥用职权罪与玩忽职守罪的界限
我国的滥用职权罪是从玩忽职守罪中分离出来的。既然独立出来，那就必然涉及到两者的区分问题。目前，学界对于二罪的主体和客体是相同的，这一点异议不大。主要的争论集中在主观方面和客观方面上。有的学者主张以主观方面来区分两者，即行为人在主观方面表现为故意的，是滥用职权罪；表现为过失的，是玩忽职守罪。有的学者则主张从客观方面来区分两者，即行为人在行为上表现为作为的，是滥用职权罪；表现为不作为的，是玩忽职守罪。比较而言，笔者同意以主观方面作为区分两者的标准。如前所述，不作为不仅是玩忽职守罪的行为表现形式，而且也是滥用职权罪的一种特殊行为表现形式。所以以是否作为为标准来划分两者，将很难达到区分两者的目的。笔者认为，滥用职权罪和玩忽职守罪在犯罪构成方面不仅主体相同，客体相同，而且客观方面也有相同之处，两者的本质区别在于主观方面，即前者为故意，后者为过失。当然，如前所述，具体案件中关于间接故意和自信过失的区分存在一定的难度。这就要求我们必须结合犯罪的客观方面全面分析，而不能只着眼于主观方面，武断地下结论。
（二）滥用职权罪与敲诈勒索罪的界限。
敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对他人使用威胁或要挟的方法强行索取公私财物的行为。从表面上看，两者的差距甚大，没有区分的必要。但在实践中同样会发生混淆的情况。比如，一个警察局长以经营不规范为由，要一煤矿主上交十万元“罚款”，否则将拘留该矿主。在该案中，表面上看该局长是超越职权，犯了滥用职权罪。笔者认为，虽然行为人的行为属于滥用职权的范畴，但在这个罪行中，发生了与敲诈勒索罪的竞合。结合案件事实，该局长以非法占有为目的，威胁他人，索取财物，理应按想象竞合犯从一重罪处断原则认定为敲诈勒索罪。在司法实践中，这类案件还有很多，在认定时，办案人员一定要全面分析，切不可盲目判断。
（三）滥用职权罪与特殊滥用职权罪的关系。
刑法分则第九章对国家机关工作人员的滥用职权行为采用一般规定和特殊规定相结合的方式。刑法第三百九十七条规定了一般滥用职权罪，而后又在第四百零三条、第四百零七条、第四百一十条等条款中规定了特殊的滥用职权罪，如滥用管理公司、证券职权罪，非法发放林木采伐许可证罪，非法批准征用、占用土地罪等等。这些特殊的滥用职权罪在犯罪构成方面完全符合一般滥用职权罪的构成要件，只不过由于其主体的特殊性，才导致法律的另行规定。在这种“法条竞合”的情况下，一般应适用“特别法优于普通法”的原则。不过值得注意的是，特殊的滥用职权罪一般都有徇私舞弊情节。许多工作人员由此认为，缺少了这一情节，就难以构成特殊的滥用职权罪。笔者认为，适用重法优先原则的目的是希望通过规定特别法以强调保护特殊法益，并无缩小犯罪圈的目的。因此从保护特殊法益的角度出发，仍应认定为特殊的滥用职权罪。
四、完善滥用职权罪的立法建议
滥用职权罪从玩忽职守罪中分离出来，为我国打击此类犯罪提供了有利条件。但在十年的司法实践中，也暴露出了一些问题。针对这些问题，笔者对我国滥用职权罪的规定提出如下建议：
（一）以“从事国家公务活动的人员”的表述代替“国家机关工作人员”的表述，适当扩大滥用职权的犯罪主体
滥用职权罪的客体是“国家机关的正常管理秩序和活动秩序”以及“公共财产、国家和人民利益”。因此与其相对应的犯罪主体不仅包括了国家机关工作人员，而且还包括了其他可能对该客体产生危害的人员。从我国的实际情况出发，笔者认为，以“从事国家公务活动的人员”的表述代替“国家机关工作人员”的表述不仅避免了对某些人的放纵，而且避开了关于“国家机关工作人员”的争论，甚至是避开了绕不过去的争论，比如关于中国共产党各级组织是否是国家机关的争论。
（二）将滥用职权罪作为单独的一罪与玩忽职守罪分开加以规定。
滥用职权罪与玩忽职守罪虽有相似之处，但是滥用职权罪主观恶性更大，在处罚上应更严重。当前的立法中，将两种罪名放在一起，并列规定，并适用相同的刑罚，这不仅不利于体现我国刑罚罪刑相适应的基本原则，而且还容易使人们忽视滥用职权罪比玩忽职守罪具有更大的社会危害性这一点。
（三）提高该罪的法定刑
早在1997年刑法出台前，就有人建议将1979年刑法第一百八十七条的法定刑提高为15年有期徒刑。笔者认为无论从滥用职权罪日益严重的社会危害性看，还是从从严打击职务犯罪的角度看，都应提高法定刑。只有这样，才能充分体现罪刑相适应原则，更好地发挥刑法的震慑作用。
（四）削减滥用职权罪中一些不必要的特别条款
我国刑法滥用职权罪一般条款和特别条款之间重复规定的较多，特别条款规定刑罚完全在一般条款的量刑幅度内，刑罚上体现不出特殊性。如“徇私舞弊不移交刑事案件罪”、“非法批准征用、占用土地罪”等等，其法定性均在一般条款规定的法定刑幅度内，彼此虽然存在不同之处，但是完全可以在一般条款的幅度内通过司法裁量予以解决。所以，笔者建议，在不造成法律漏洞的情况下，削减部分特别条款，提高立法的效率和科学性。
作者：岳增美
