论国际私法中的法律规避问题
摘要：自国际私法中的法律规避制度从判例中诞生以来，越来越多的国家和地区出于人类对法律正义价值的追求和对本国法律威严的捍卫，在自己的法典或判例中确立该制度。但是对于法律规避行为的概念、构成要件以及它的效力等问题，理论界和实务界一直没有形成一致的看法，甚至分歧比较严重。在世界各法域广泛而深入交流的背景下，对法律规避制度的内涵、构成、现状以及今后的发展进行详细的研究，有助于公正合理地解决国际私法上出现的种种法律规避问题，从而促进国际民商事关系的健康发展。我国立法和司法实践中对于法律规避问题的规定和认识是不够成熟的，所以需要完善相关的立法和司法活动，使我国在处理法律规避问题时更为合理，更有助于我国涉外民商事法律活动的开展。
关键词：国际私法 法律规避 效力
自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙诉比贝斯哥案作出判决以来，国际私法学界对法律规避问题的研究就已逾百年。期间无论是理论界或是实务界对此问题的争论都比较多，各位学者的观点也是见仁见智。但不管怎样，随着国际民商事交往的增多，法律规避现象已经发生在包括亲属法、婚姻法、契约法等领域在内的国际民商法的各个领域中。例如，当事人为了逃避遗嘱的繁杂手续和高昂费用而到另一个手续简单且花费少的国家立遗嘱；为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税赋去到别国成立及经营等。应该看到，法律规避并不是一种暂时的现象，它的产生有其合理的社会基础。因为法律本身是有局限性的，无论在价值取向上还是在法律的社会适应性上，任何法律都不是完美的，法律在逻辑上的漏洞和矛盾在很大程度上是不可避免的。甚至可以说只要在国际私法上允许当事人选择适用何国法为准据法，就可能会发生法律规避现象，因为人的趋利避害思想使他会尽量去寻求对自己更为有利的法律。另外，多法域并存的局面和跨法域的广泛深入的交流也使得这种现象日益普遍，随着中国加入世贸组织，国际私法上的法律规避行为将会日益深入中国人的生活。完善法律规避制度无疑会有利于保护内国法律秩序，维护法律关系的稳定性。另外，法律规避制度首先要求法官从主观上判断当事人是否有欺诈意图，是一种有弹性的制度，有利于实现法律的公平、正义等价值追求。因此，在国际民商事关系迅猛发展的背景下，研究法律规避问题和在立法上对法律规避予以明确是很有必要的。笔者在下面的文章中，就将从法律规避的概念、构成要件、效力等方面对法律规避问题进行讨论。同时，还将介绍我国关于法律规避的相关立法和司法情况并进行相关的评价、提出建议。
一、国际私法中的法律规避的概念及构成要件
(一) 国际私法中的法律规避的概念
在国际私法学界中，学者们对法律规避的概念持有不同的观点，但相互之间并没有悬殊的差异。综合各种观点，笔者认为，法律规避是指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意改变构成冲突规范的连结点的事实因素，以避开本应适用的强制性或禁止性法律规范，从而使对其有利的法律得以适用的逃法或脱法行为。
同时，笼统的说法律规避实际上隐含着“法律规避行为”和“法律规避制度”两层含义。
一般说法律规避，都被默认是指“法律规避行为”。法律规避行为仅是当事人个人的行为，而不能称之为一种制度。制度通常是国家或社会组织规定或推行的，在一定范围内有普遍遵行的效力。因此法律规避制度作为一种制度，是站在国家的角度上讲的，它是指以法律规避为由，排除适用该冲突规范所指向的法律，从而挫败行为人的规避企图的一种制度。也就是说，在双边冲突规范正常运行的过程中，因法律规避的存在而例外地排除新指定的实体法律，我们称之为法律规避的例外排除机制。 也可以说，法律规避制度实际上是“禁止法律规避”制度。在这里是以法院为主体，将对当事人法律规避行为的效力所持的否定态度上升到制度层面，来限制有关法律的适用。这时的“法律规避制度”就是一个反映司法立场和法官态度的概念。因此，不能将“法律规避行为”和“法律规避制度”两个概念相混淆。
(二) 国际私法中法律规避的构成要件
法律规避的构成要件，实际上是从理论的层面分析判定法律规避所必须考虑的主观因素和客观因素。德国和法国的学者对此的观点都可以分为主观说和客观说两派。持主观说的学者认为：相同的法律规避行为，如果当事人是有意为之，那么，该行为无效，或者说发生原强制性法律规范的效果；如果当事人是善意的，没有规避意图，那么其规避行为是有效的。持客观说的学者认为：探究人的内心是困难的，因此，过分强调当事人内心是否是有意规避法律是不现实的，判定法律规避行为是否有效主要要看其行为是否违反了法律的强制性规定。
我国学者在借鉴国外理论的基础之上，发展出了三要件说、四要件说、五要件说、六要件说等几种理论。
相比较而言，笔者较为同意四要件说。即构成要件为：（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意，也就是说，当事人有逃避适用某种法律的意图；（2）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依照冲突规范而本应适用的强制性或禁止性的法律。至于被规避的法律是内国法还是外国法，有时也决定是否构成法律规避行为；（3）从行为方式上讲，当事人是通过人为地制造或改变一个或者几个连结点的构成要素来达到规避法律的目的，如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等。这种行为从表面上看是意思自治，是合法的，但实质上是非法的；（4）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望进行下去，就会使对当事人有利的法律得以适用。
在以上所表述的构成要件中，笔者认为需要注意以下两点：
1．关于当事人“出于规避某种法律的故意”中故意的认定。
对当事人意图的探究不能够单凭法官的主观臆断，而必须有充分的客观依据。例如在鲍富莱蒙一案中，不能仅凭其移居德国并归化为德国人就判定其有规避法国法律的意图。但从她一系列行为来看，经历归化、离婚、再婚，又回到法国，其规避法国禁止离婚的规定的意图是非常明显的。综合当事人一系列的变更连结点构成因素前后的行为，才能够相对准确地判断其意图。有些学者认为，法官作出否定性判断的根本原因往往不是在于当事人的欺诈意图，而是在于他不能接受当事人改变连接点后适用其他法律造成的后果。笔者认为，虽然这种说法有些绝对，但是，这足以体现当事人违反被规避法律所属国之法律是否给该国公共利益造成不利影响在辅助判定法律规避行为是否有效中的重要地位。2．关于法律规避的对象问题。
涉外民商事法律关系当事人的规避行为是针对一国的强行性或禁止性规范，这一点已经是毋庸置疑的。但是，当事人规避的对象是仅包括实体法还是同时包括冲突法，这一点在学界还存在争论。关于这一问题的判例是法国最高法院民事庭于1985年3月20日作出的维持埃克斯法院1982年3月9日判决的判决：该判决认定一个居住在维尔京群岛的人规避了法律，这个人为了避免规定保留子女应继承份额的法国法律适用于自己的不动产继承案件，将其在法国拥有的不动产出让给一个他拥有三分之二股票的美国公司，这些股票又被交给一个在美国的信托公司，他仍然享有对该不动产的使用收益权，并可以自由处置该不动产。这样，通过不动产物权向动产物权的转变而导致所适用的继承法的变更，就非常巧妙地实现了法律规避。 在本案中，当事人的做法是非常巧妙的，他没有采用常规的改变构成连结点的事实因素的方式规避法律，而是改变了冲突规范结构中构成“范围”的事实情况，这种改变导致的直接后果是本应适用的对其不利的冲突规范没有得到适用，而对其有利的冲突规范（动产法则）得以适用。从表面上看，本案中当事人规避的的确是冲突规范，但是刨根究底，当事人最终要逃避的是法国法中的“保留子女应继承份额”的实体法规定,冲突规范只不过是被利用来规避准据法的手段。因此，笔者同多数学者一样，认为国际私法上的法律规避之对象只能是实体法中的强行性规范，而不能是冲突规范。另外，法律规避的对象是本国的还是外国的强制性或禁止性规范，有时也会影响到法律规避行为的效力。理论界和实务界对法律规避的效力有着不同的理解和规定。
二、国际私法中的法律规避的效力问题
（一）理论界和实务界对于法律规避的效力的不同观点和规定
1．法律规避无效论。
大陆法系的学者一般认为，法律规避是一种欺骗行为。根据古罗马的“欺诈使一切归于无效”的原则，在法律规避发生时，应当排除当事人希望适用的法律，转而适用本应当适用的对其不利的法律规范。法国学者巴丹和巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范以及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应承认其效力。
支持法律规避无效论的立法例有：
（1）《阿根廷民法典》第1207条规定：“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是毫无意义的，虽然这个契约依缔结地法是有效的。”该法第1208条接着规定：“在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的。”
（2）美洲国家间1979年缔结的《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定：“成员国的法律，不得在另一成员国的法律基本原则上被欺诈规避时作为外国法而适用。”
2．法律规避有效论。
该理论认为，法律规避是当事人意思自治的一种表现，应当认定为合法有效。理由是：
（1）实施法律规避行为的当事人虽然有自私的目的，但国家一般采用当事人意思自治原则，承认当事人通过合意选择应适用的法律。当事人规避法律的行为应被认为是当事人选法自由的一种表现。
（2）既然冲突规范赋予当事人选法的可能，那么当事人为了达到自己的某个目的而选择某一法律是不能归咎于当事人的。
（3）否定法律规避的效力不利于保护国际民商事交易和善意相对人的利益，使国际民商事交往缺乏必要的稳定性和安全感。如果规定法律规避行为无效，那么当事人是否存在规避法律的行为就成为一个法律行为是否有效的前提条件。对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他有可能不知道也根本无法查明对方当事人有无法律规避的意图。如果要他去承担对方当事人由于法律规避而导致的法律行为无效的后果，那么是不公平的，也违背了当事人的信义，不利于国际民商事交往的正常发展。
支持法律规避有效论的司法实践有：一个完全欲在英国经营业务的公司，由于某外国法规定公司的成立条件宽些或者所得税比英国低，便到该国去设立公司。对此，英国法院的解决办法很简单，即承认在外国设立的公司就是外国公司，但如果该公司的管理中心在英国，就必须服从英国法规，特别是英国有权负责它的清算，恰如在英国营业的其他未登记的公司一样。至于当事人在外国成立公司是否有欺诈目的，则无关紧要。
3．法律规避相对有效论。
支持法律规避相对有效论的学者认为规避内国法的行为是无效的，但对规避外国法是否有效的看法不一，主要有三种代表性的主张。第一种是规避外国法无效说。该说认为，只要当事人规避的是本应适用的强制性或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要是符合法律规避的构成要件，都构成法律规避行为，应当被认定为无效。第二种是规避外国法有效说。这种学说认为，涉外民商事案件的当事人规避外国法的，若该当事人本国没有和法院地国签订或者共同参加有关的国际条约，则其行为有效。第三种是具体问题具体分析说。该学说主张，如果当事人规避的是外国法中合理的、正当的规定，例如禁止近亲结婚等，则这种规避行为无效；如果当事人规避的是外国法中不合理、不正当的规定，例如种族歧视等，则这种行为有效。
支持法律规避相对有效论的各国立法例有：
（1）1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：“当事人利用冲突规则使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。
（2）1982年《南斯拉夫国际私法》第5条规定：“如适用依本法或其他联邦法可以适用的外国法，是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。
这些观点都有自己的缺陷。法律规避无效论的缺陷在于：
（1）单纯因当事人内心的欺诈意图就否定法律规避行为的效力，而不管客观结果如何，难免有失偏颇。
（2）被请求国在否定法律规避效力的判决的承认和执行中会遇到问题。一国被请求承认与执行另一个外国法院的判决，但该判决的承认与执行会使得在本国成立的民事法律关系因为法律规避而无效，那么该国将会面临两难境地：一方面，这个外国法院的判决很有可能符合其本国承认和执行外国法院判决的条件，应该得到承认与执行；另一方面，承认与执行这样的判决会造成本国民事法律关系的不稳定。假如当事人是通过改变国籍来规避外国法律的，那么承认和执行外国法院的判决会产生这样的结果：当事人仍享有该国的国籍，但当事人却不享有该国公民所应该享有的权利。这显然是相互矛盾的。
同样，法律规避有效论也存在缺陷，有些学者认为，如果承认法律规避的效力，就会纵容当事人故意规避法律，这样势必会造成法律关系的不稳定，从而影响整个社会的安定与繁荣。
（二）笔者对于法律规避行为效力的观点
在法律规避无效论、法律规避有效论、法律规避相对有效论这三种大的观点中，笔者比较赞同第三种。目前，世界上大多数国家采取的也是这一种立场。
笔者认为，规避内国法中的强行性和禁止性规定的行为是无效的。因为这种行为直接侵害到了内国的公共秩序，即使有学者认为可以通过在冲突规范中作出相关规定的方式来规范当事人的行为，但是，这种方法的作用无疑是有限的，是受到很多因素制约的。因此，我们不能要求一国的法官把规避本国强行法的行为也认定为有效，尤其是在像我国这样的重视国家利益的成文法国家中。至于规避外国法的行为是否有效，笔者认为，原则上也应当是无效的，但具体上讲，还可以综合几个因素加以判断。这些因素主要有：
（1）当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益得以实现。要想解决这一问题，就涉及到所谓的良法恶法说。当然，判断是否是良法受到不同传统观念文化的影响。有些学者认为法院地国无权也很难用本国法的标准去评价外国法的合理性，对于外国法好不好，没有一个标准可供审查。但值得肯定的是，判断良恶法的标准总有一个统一的道德底线，如平等、人权、自由等。如果当事人规避的是恶法，那么我们就不应否定这一法律规避的效力。
（2）当事人规避的事由是否正当或值得同情。这一点也要从所规避的法是否是良法以及现代社会的一般道德来判断，另外还要考虑当时当事人事由的紧迫程度。
（3）当事人规避法律的行为是否预示或促进法律的进步。事实上，不能一概的说任何时候任何国家的法律都是对的，从法律及其体系的历史来看，都有一个渐进的进步过程。而且，具体到每个国家，法律进步的情况不同，甚至到现在还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多落后成份，转型期国家和社会里更是多见这种情况。因此，既然有不正当的法律，那么当事人规避法律的行为就有可能是正当的。有学者认为，基于这些理由，当事人规避内国法甚至也是正当的。笔者认为，虽然这在理论上是说得通的，但若想在实践中得到共鸣，恐怕就有些难了。
上文已经论述了国际私法上的法律规避行为的概念、构成要件和效力问题，可以看出法律规避行为的无效很大程度上是因为行为人破坏了一国的公共秩序，而且有的国家对法律规避也采取了禁止的态度。那么我国对待国际私法中的法律规避问题的态度又是怎样呢？
三、中国关于法律规避的司法实践以及立法
（一）我国有关的司法实践
在我国涉外（包括香港、澳门、台湾地区）审判实践中，依据法律规避而判定行为无效的案例还是有一定数量的。如最高人民法院在审理中国银行（香港）公司与中国长城工业总公司（以下简称长城公司）担保合同纠纷案时，就以法律规避为由排除了香港法律的适用。该案的基本案情是：1991年9月17日，长城公司为华长电子有限公司（以下简称华长公司）向兴业银行香港分行的5000万美元贷款提供了担保。担保合同约定：本担保书受香港法律管辖，并根据香港法律阐释。同年9月19日，长城公司向国家外汇管理局备案，但是其提供的担保书并未获得国家外汇管理局批准。1992年7月，双方又签订了循环贷款协议，但是长城公司并未在合同上签字。1998年华长公司破产。2000年中国银行（香港）公司以长城公司为被告向北京高级人民法院起诉，请求判定长城公司对华长公司的债务承担连带责任。北京高级人民法院经审理认为：长城公司出具的担保书因其未按当时我国有关金融、外汇管理法律法规的规定向国家外汇管理局办理外汇担保许可登记手续而无效。因担保合同被确认无效，担保书中关于受香港法律管辖的约定不再适用，而应使用内地法律。中国银行（香港）公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院审理认为：我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定，境内机构对外提供外汇担保应当履行审批以及登记手续。但本案担保并未获得国家外汇管理部门的批准，也未办理外债登记手续。长城公司与中国银行（香港）公司在外汇担保书中虽明确约定“受香港法律管辖并根据香港法律阐释”，但内地公司提供外汇担保应当履行批准及登记手续是内地法律法规的强制性要求。在未履行规定的审批及登记手续的情况下，双方当事人有关适用香港法律的约定违反了内地法律法规的强制性规定。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十四条的规定，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。对于当事人选择适用香港法律的情形，亦应当参照这一规定执行。本案当事人对外汇担保未履行审批及登记手续的行为，规避了内地法律法规的强制性规定，故不发生适用香港法律的效力，本案仍应适用内地有关法律规定予以处理，驳回上诉维持原判。在本案中，一审法院和二审法院都驳回了中国银行（香港）公司的诉讼请求，但是对于驳回诉讼请求的法律依据，一审北京市高级人民法院适用的是我国《民法通则》第五十八条第一款第五项关于公共秩序保留的规定；而最高人民法院依据的是《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十四条关于法律规避的规定。
除此之外，在广东省高级人民法院在中国银行（香港）公司与广东省阳江市人民政府等担保合同纠纷案、中国银行（香港）公司与广东省湛江市第二轻工业联合公司等担保合同纠纷上诉案中，法院同样认定当事人实施了法律规避行为而判定选择适用香港法律的行为无效，应当适用内地法律。
但是，与前述案例具有同样案情的铜川鑫光铝业公司（以下简称铜川公司）与中国银行（香港）有限公司担保合同纠纷上诉案中，广东省高级人民法院却作出了截然相反的判决。该案的案情如下：铜川公司作为保证人为案外人金明亮公司向中国银行（香港）公司出具《不可撤销担保契约》，并约定适用香港法律。后来银行向法院起诉要求铜川公司承担保证责任。原审法院认为，《不可撤销担保契约》约定该担保契约受香港法律管辖，但《不可撤销担保契约》所涉及到的担保在性质上属于对外担保，而内地法律对外汇实行严格管制。参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十四条的规定，当事人规避我国强制性法律规范的规定，不发生适用香港法律的效力。因此，《不可撤销担保契约》的效力之争由内地法律调整。铜川公司不服原审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。上诉法院审理认为：原审法院认为当事人在担保书中约定适用香港法律属于法律规避行为是不妥当的。法律规避是指当事人通过改变连接因素，排除本应适用于该法律关系的对该当事人不利的法律之适用，从而选择对其有利的法律的行为。法律规避的一个重要的构成要件是当事人有规避相关法律的故意且选择一个与本来所涉及的法律关系无关的法律。然而在本案中，并没有证据证明当事人在担保合同中约定适用香港法的行为存在规避中国内地法律的故意。《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条明确规定，除法律另有规定外，涉外合同当事人可选择处理合同争议所适用的法律。我国法律并没有明确规定境内民事主体不能提供对外担保，也没有规定对外担保合同必须适用中国内地的法律。就本案当事人所选择的香港法律而言，与本案涉及的法律关系也是有联系的，当事人并没有选择与合同毫无关联的法律。因此，原审判决认定当事人选择适用香港法律的行为属于法律规避行为是不妥的。广东省高级人民法院对原审判决进行了纠正，认定调整本案法律关系的准据法为当事人在担保合同中约定的香港法律。
对于上述两个案件，笔者认为，第二个案件的判决是比较合理的。在第一个案件中，长城公司同中国银行（香港）有限公司签订合同约定适用香港法律的行为不是法律规避。因为，从上面的论述可知，两个当事人的行为首先没有规避内地法的故意，其次也不存在改变构成连结点的事实要素的行为，再次他们选择的香港法同合同也有比较紧密的联系。其实，案中当事人的行为属于选择合同适用的准据法的行为，即使要判定担保合同无效，也不是因为适用了法律规避制度。
从我国法院对两个相似的案件作出相冲突的判决来看，我国对法律规避有关问题的立法是不完善的，从而导致实践中遵循的标准也是比较混乱的。那么，我国法律对于法律规避都有哪些相关规定呢？
（二）我国关于法律规避的立法
1．我国现行立法
我国在法律规避问题上，现行法中并未做系统的规定，有关的规定分散在一些司法解释中。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十四条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”可见，该司法解释所持的态度是规避本国法的行为一律无效，对于规避外国法的行为效力如何，则不置可否。
由学术界起草的《中华人民共和国国际私法示范法（第六稿）》第十三条也对法律规避作出了规定：“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”法律规避制度在该法中上升到了一个独立的地位，但是对于规避外国法的效力，也是同样没有提及。
2．我国关于法律规避立法的展望
目前，我国正致力于民法典的编纂。在法工委公布的《中华人民共和国民法》（草案）中，涉及到了法律规避问题，但是规定的不全面。在民法典草案第九编“涉外民事关系的法律适用法”第十一条明确规定：“依照本法适用外国法律或者国际惯例，不得违反中华人民共和国的社会公共利益。”这条规定是关于公共秩序保留的。但对于法律规避问题，该编没有作出一般性的规定。在第九编的第六十一条第二款中规定：“中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外。”
值得一提的是，在十一届全国人大常委会第十二次会议后的新闻发布会上，全国人大常委会法工委副主任王胜明表示，今年将起草《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》，并争取提请审议。期待在这部法律草案中，能将法律规避制度作为一般制度规定出来。
四、对我国法律规避方面立法以及司法的评析和建议
通过最高人民法院的司法解释可以看出，我国是倾向于将法律规避制度作为一项独立的制度，与公共秩序保留制度处于并列的地位。而且，通过我国法律对法律规避所作的规定来看，我国是采取四要件说的，通过前面的论述，笔者也是比较赞同这一做法的。但是，在民法典草案中，没有将法律规避作为中国国际私法中法律适用的一般性制度，笔者认为这是该草案的一个缺陷。
在世界各国的立法当中，也存在只规定禁止某种或者某些国际民商事关系的当事人规避法律，而没有明文将禁止法律规避定为法律适用的一般性制度的情况。例如《阿根廷民法典》第1208条、1209条的规定禁止的是契约法律关系中的法律规避；1912年美国统一法全国委员会草拟的《防止婚姻规避法》则是对婚姻领域的法律规避做了禁止性规定。 但是，从这些国家的规定可以看出，法律规避现象绝不是仅存在或者大多存在于某一个或某几个领域中，而是广泛地存在于国际民商事法律关系的各个领域。因此，我国仅就婚姻的缔结问题规定法律规避制度显然是不够的。当今的冲突规范的连结点都有软化点趋势，很多的连结点选择是非常灵活的。如《中华人民共和国民法典》（草案）第九编第七十四条中规定的连结点“立遗嘱时或者死亡时的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律”都是很灵活的，给了当事人恶意规避法律的机会。因此，规定法律规避制度不能够局限于缔结婚姻领域。
在《中华人民共和国国际私法示范法》当中，我国学者将法律规避制度作为一种一般性规定列了出来，但并没有对规避外国法的效力作出具体规定。在前面的论述中，笔者已经阐明最好综合各种因素作出判定。不过有的学者指出，这种具体问题具体分析的做法是不切实际的，应当对规避外国法律全面予以禁止。理由是：
1、如果只禁止规避本国法律而不禁止规避外国法律，那么就意味着将内国法和外国法放在不平等的地位，是歧视外国法律。
2、当事人规避外国法，本质上是对我国法律的违反。当事人规避依我国冲突规范本应适用的外国法，实质上是规避我国冲突法的适用，或者说是对我国冲突法的违反。只有禁止当事人规避外国法律，我国冲突法的效力才能够充分地体现。
3、规避外国法和规避内国法一样，都是当事人实施的欺诈行为，都违背了诚实信用原则，都应该无效。
4、各国在不违反其国际义务的前提下，有权根据本国的实际情况独立自主地制定自己的法律。不同国家的法律制度存在差异是很正常的，如果一个国家按照自己的标准去评判另一个国家的法律制度，实际上是将本国的意志强加于他国。 这些理由也都是有道理的。但是，如果我们直接把所有规避外国法律的行为都认定为无效，但与之相应的其他国家却承认规避我国强行性或禁止性法律规范的行为的效力，那么，就会出现不对等的情况。我们尊重了外国法律的权威，而外国却不尊重我国的法律。因此，笔者认为，完全否定规避外国法律行为的效力并不可取。
总之，笔者认为，我国立法对于法律规避制度的相关规定还不是很完善，具体体现在规定的范围有些狭窄、法律规避制度没有作为一个一般性的制度加以规定等方面。笔者对于我国立法的建议具体是：
（1）将法律规避规定在民法典草案的第九编第一章的“一般规定”中，专设一条关于法律规避的规定。因此，建议在民法典草案第九编第一章中规定“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”同时，该编第61条第2款关于禁止在境外结婚的当事人规避我国法律的规定应予以删除。这样才能够显示出法律规避的独立性和普遍适用性。因为笔者赞同对规避外国法的行为的效力具体分析的观点，立法效果需要在实践中加以检验，故对于规避外国法律这一问题，在该草案中不宜规定。
（2）以司法解释的形式对法律规避问题予以详细的阐释。法律对法律规避所作的规定是抽象的、概括的，对于法律规避的概念和构成要件等，都没有很明确的表述。至于法律规避制度如何具体运用等问题更是没有作出规定，这容易给司法实践带来混乱。在我国，这些工作一般都由司法解释来完成，可以减少或者防止对法律规避的滥用。
（3）在司法解释中增加关于规避外国法的相关规定。笔者认为，可以做如下规定：①我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条约的，或者按照互惠原则，人民法院对其是否规避其他缔约国法或者有关外国法进行审查，若存在规避行为，则不得适用当事人企图适用的法律。②当事人本国未同我国签订相关国际私法条约或不适用互惠原则的，人民法院也有权对当事人是否存在法律规避行为进行审查。经审查认为确有规避外国法情形的，并且该行为在被规避的外国法中同样加以限制或禁止的，可以裁定当事人该行为无效，不适用当事人企图适用的法律。在规定对规避外国法的行为进行制裁的同时，应当给予法院自由裁量权以便其根据对公共秩序的灵活解释针对个案作出决定。
（4）加快我国国际私法法典的立法进程。制定《涉外民事关系法律适用法》只是我国国际私法立法的阶段性目标，而制定中国国际私法典才是我国国际私法立法的最终目的。进行法律清理，把法律和司法解释中各种有关法律规避的内容统一起来，将法律规避制度作为一项普遍适用的制度规定在国际私法法典之中，能够形成一个更好的法律体系，也可以更好地为司法实践作指导。
在司法实践方面，除了法律上的明文规定之外，法官对自由裁量的把握也影响着法院地国解决法律规避问题的水平。目前在理论界和实践中对法律规避制度的分歧是比较大的，法律规避制度的应用也是灵活和存在风险的，这就要求法院应当谨慎地运用该制度，不能草率地进行认定。在司法实践中，主张我国法院顺应当今国际社会限制适用公共秩序保留等制度的趋势，即使在有必要适用法律规避制度的时候，也应该详细阐明适用的理由，注重判决中说理的充分性。同时，要注意将法律规避制度、公共秩序保留制度以及“直接适用的法” 相互之间配合使用。例如，禁止规避外国法并不必然导致该外国法的适用，如果被规避的外国法的适用会产生违反我国公共秩序的结果，则我国法院可根据公共秩序保留制度予以排除适用。只有如此将各种制度规范结合起来应用，才能够灵活、合理地解决实践中出现的种种问题。
五、结论
总而言之，研究国际私法上的法律规避是有自己的价值的，而且理论界在这一方面的观点也是林林总总，各国的做法不一。我国应当借鉴世界各国的相关制度和做法，立足于中国国情，完善我国的法律行为评价体系，解决好在国际民商事交往中出现的法律规避问题。
综上所述，本文主要得出如下结论：1、笔者通过对国际私法上的法律规避的概念、构成要件的介绍及论述，阐明了作者对于这两个法律规避的基本问题的认识，认为法律规避的构成要件有四个方面，缺一不可。2、作者集中论述了法律规避行为的效力问题。通过列举各种不同的关于法律规避效力的理论学说以及与这些学说相对应的各国立法例，总结出了笔者赞同的观点——规避内国法的强制性或者禁止性法律规范是无效的，规避外国法中的强制性规范原则上也无效，但仍应当结合几点因素具体问题具体分析。3、笔者介绍了我国立法中关于法律规避制度的规定以及司法实践中对其的运用情况。前者是研究法律规避问题的缘由，后者则体现出了研究的终极目的。通过介绍可以看出，我国对于法律规避的立法仍有待完善，笔者也就立法的完善和司法实践的做法提出了自己的意见。也就是在完善民法典草案中关于法律规避的规定之后，在司法解释中对如何适用这一制度作出更为细致的规定，使法律规避制度的规定更具有可操作性。采取司法解释规定的方法是更为灵活的，也有利于在审判中为适当运用该理论积累案例经验。在审判实践中，法院应将法律规避制度的运用作为一种“例外”情形，结合公共秩序保留制度和“直接适用的法”来共同处理好案件中的有关问题。
山东文思达律师事务所 张楚
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