论基本权利对第三人效力理论

内容摘要：传统的基本权利效力理论认为基本权利仅是为了防范和控制国家公权力，宪法调整个人与国家之间的关系，基本权利对于私人与私人之间的关系不具有约束力。但是随着社会结构的变迁，实践中出现了强势的私主体对于弱势私主体基本权利的侵犯，当私主体的人格尊严遭到侵犯时，宪法中的针对国家公权力的基本权利可否介入到私法关系领域保护私主体的基本权利呢？基本权利对第三人效力理论应运而生。

基本权利对第三人效力理论来源于德国，经历了直接效力理论和间接效力理论两个发展阶段。基本权利对第三人效力理论在我国存在不同的观点：无效力说、直接适用说、间接适用说、假问题说。到底基本权利对于第三人有没有效力呢？我国还出于近代立宪主义阶段，没有完成近代立宪主义的任务，就要迈入现代立宪主义阶段不太现实，况且我国国家社会的二元结构缺失，这些就要求我们对于基本权利对第三人效力限制适用，我国应根据自身国情坚持宪法的公法性质间接适用基本权利对第三人效力理论。

关键词：基本权利  第三人效力 公权力

一、基本权利对第三人效力理论概述
基本权利对第三人效力，是指基本权利对于国家和私人之外的第三人的约束力，也就是基本权利在私人与私人之间的效力。基本权利对第三人的效力主要研究的内容包括：除了宪法有明文规定可以适用于私人之间关系的基本权利之外的其他宪法基本权利在何种范围，以何种方式在私人与私人之间发生效力的问题，这种私人和私人之间发生的基本权利效力与国家和私人之间的基本权利效力是否一致，也就是说基本权利对于国家的效力可否及于私人的问题。

二、基本权利对第三人效力理论在德国的适用模式

（一）直接效力模式

德国劳工法院院长尼伯代是肯定宪法基本权利在私人法律关系中具有直接效力的主要代表。他在1950年发表的《妇女同工同酬》，主张基本权利的条文可以在私人的法律关系直接适用，并且应该有“绝对的效力”。尼伯代认为，为了保障在私人法律关系中每一个人都能获得合乎人类尊严及基本权利的法律地位，他主张法官在审判民事案件时，直接引用基本权利之规定，不必透过民事法律，来予以审判，使得基本权利之规定，得以在民事之个案中，获得实现。 尼伯代通过1954年发表的《人类尊严》和1962年发表的《基本权利及私法》对自己的理论进行了修正和充实：

第一，从公法和私法的关系而言，私法和基本法的终极目标是一致的，都是为了维护人类尊严。第二，从个人和社会的关系而言，基本法既要保障个人的个别价值免受社会团体的冲击，又要阻止社会及经济上强有力者对个人权利的侵害，就必须对于强者经济权利的运作进行必要的限制。第三，从基本权利的内容而言，大部分基本权利是纯粹的，古典的基本权利，是针对国家权力而设，目的就是约束一个法治国家的公权力。

（二） 间接效力模式

杜立希在1956年发表的《基本权利及民事诉讼》一文中，形成了自己的理论体系。首先，从基本权利和民事诉讼的关系而言，杜立希肯定基本权利是用来拘束国家权力的目的，司法是国家权力的行使，理应受到基本权利的拘束，基本权利对于民事诉讼的种类和方式有直接的效力。但是在民事诉讼的内容范围上，基本权利对于民事诉讼的拘束要根据待审案件受到基本权利保障的具体情况而定。所以，基本权利对于私人也只能是间接拘束。其次，以人格自由发展权和平等权的关系为例论证公法和私法的关系。杜立希认为，在人格自由发展权和平等权中，基本权利人可以放弃基本权利而着眼于个人的发展自由，使得个人成为抽象的私法关系主体。这种见解根源于私法的独立性以及私法的法典的独立性。也就说，私法是相对于基本权利体系而存在的。虽然独立存在，但是基本权利对于私法也是有效力的。只是，基本权利以“概括条款”为媒介才能实现对于私法的拘束作用。杜立希以为“概括条款”具有“价值满足之能力及价值满足之必要性”，来满足基本法（透过其基本权利规定）所形成的价值体系。 杜立希认为，私法的概括条款，例如善良风俗之运用有三种不同的强度层次来实现基本权利的价值。第一种是单纯的价值分辨与价值澄清之效果。第二种是价值强调及价值强化之功能。第三种是防卫价值漏洞填补之功能。

三、基本权利对第三人效力理论在我国的适用

（一）基本权利对第三人效力理论在我国适用尝试

基本权利对第三人效力理论在我国的适用首推齐玉苓案，该案的基本情况如下：齐玉苓和陈晓琪是同一个中学的学生，在1990年中考中，齐玉苓被录取为90级财会专业委培生，陈晓琪之父利用职权之便伪造文书档案，陈晓琪得以冒名顶替，以齐玉苓的姓名成绩入学直到读完中专被分配到金融单位工作，1999年1月，齐玉苓在得知事实真相后以陈晓琪和其父及所在学校等侵害姓名权和受教育权为由诉至法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失和精神损失。一审法院只认定了陈晓琪侵害齐玉苓姓名权的事实，认为陈晓琪等侵害齐玉苓受教育权不能成立，原告不服，提起上诉。二审期间，山东省高级人民法院报请最高人民法院进行解释。2001年8月13日最高人民法院作出《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应该承担民事责任的批复》，认定：“陈晓琪以侵犯姓名权的手段。侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，并造成了具体损害，应承担相应的民事责任。”这个案件的审理是在《教育法》尚未颁布而《民法通则》又无相关规定的情况下将民法上的概括条款进行解释而将基本权利的价值渗入到私法领域，此案的审理对于基本权利的保护进行了有益的尝试，不得不说是一种进步。但是，最高人民法院审判委员会第1457次会议于2008年12月8日通过了《关于废止2007年以前发布的有关司法解释（第7批）的决定》，其中包括《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，其理由是“已停止适用”。马岭认为中国现阶段最重要的是尊重宪法，尊重法律，严格依法办事，而不是以国情、省情、县情、乡情为由突破宪法和法律。最高法院可以通过两种方式来推动宪法的发展，一是根据《立法法》第43条的“宪法解释”，通过全国人大常委会提请法律解释来推动宪法解释的出台，二是根据《立法法》第90条进行对“行政法规和地方性法规”的合宪性审查。 

（二） 国内学者的观点概述

1、无效力说。该观点认为，宪法不能适用于私法关系。我国的有些学者持有这种观点。其一从宪法权利的性质功能分析，认为宪法的约束对象是国家公权力，不能适用于私法中。 其二，从公私法的划分而言，宪法是公法，不能用来调整私法关系，私法关系应该由私法来处理。这对打破传统自然、半自然经济和过去计划经济下国家和个人不分，公共领地和个人领域不分状况，强化公民的主体意识，都是有积极意义的。其三，从我国的特殊国情出发，认为我国需要的不是发展对第三人效力，而是建立违宪审查制度和完善民事立法。“在我国的特殊背景下思考宪法和民法的关系时应该首先明确的是，现阶段的主要任务是如何有效地约束公权力、建立起近代立宪主义所倡导的政治国家—市民社会的二元对峙关系，以利私法自治的形成。” 其四，从宪法和民法的分野和宪法对民法的影响出发，认为在未立法化的民事利益的保护问题上，宪法不应当对民法有影响，宪法对民法的影响应该限于制约强者的方面，并可借助“国家行为”的理论结构来发展我国的法解释。 

2、直接适用说。该说认为宪法可以直接适用于私法关系。有学者认为，“宪法基本权利的直接效力已经成为世界性的一项宪政惯例，宪法基本权利的直接效力是落实基本权利的必然产物，是维护人民主权、建设法治国家的客观需要。我国应经具备了实现宪法基本权利的直接效力的主客观条件特别是法律条件，宪法基本权利的直接效力具有实现现行宪法和普通法律的充分依据，我国实现基本权利的直接效力应该走“先公后私、先易后难、逐步扩展”的道路。” 有学者认为，宪法是最高法和根本法，宪法不仅是公法，同时也是私法，或者说既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。因此宪法对公法领域和私法领域都具有效力，不仅可以调整私法关系也可以调整公法关系，法院无权拒绝适用。 

3、间接适用说。间接适用说认为司法审判中不能直接援引宪法，而只能通过民法中的概括条款比如公序良俗、诚实信用等条款，根据宪法的价值进行解释。有学者认为，我国是大陆法系国家，根据目前我国法官的能动性不足、知识水平和执法水平不高的现状，司法机关以间接方式适用宪法比较合理，即把宪法基本权利规范与有关法律的一般性或概括性条款结合起来适用。 也有学者认为宪法基本权利具有防御国家的主观性权利和客观法规范的双面性，其效力及于私法领域，应在司法实践中致力于通过对私法概括性条款的合宪性解释 ，来促进宪法基本权利规范在私法领域的生效与遵行，以最大限度地保障和实现公民的基本权利。私法领域适用宪法的合宪性解释，在实体和程序上，法官适用的都是民事法律，这样既维护了私法秩序的统一性保全了私法自治的实现，同时还通过基本权利的客观价值秩序的实践，有效保障了公民基本权利在私人领域中免受侵犯。 

4、假问题说。该说认为，宪法是划分法权的根本法，它不仅调整权利与权力的关系，还要调整权利与权利的关系和权力与权力的关系。宪法是公法和私法的基础，微缩着一国法律体系中私法和公法两者的内容，不论是直接还是间接的使用宪法的过程都同时是宪法司法化和宪法私法化的过程，既然如此，这类问题纯粹是误解宪法的产物，是假问题。

（三）作者探讨

我认为，基本权利可以适用于第三人，但是基本权利的效力也不能无限制的扩大，基本权利对第三人效力问题应放在我国的大环境中考虑，坚持以下原则：

1、坚持宪法是公法的性质。我认为，宪法是公法对于我国社会和国家的二分和市民社会的构建具有积极的意义。正如张千帆教授所言，把宪法完全视为一部凌驾于普通公法和私法之上的囊括一切的法律，就抹杀了宪法的基本特点以及宪政与法治的区别。 我认为只有在宪法是公法的条件下，基本权利对于第三人的效力才有了讨论的意义，如果说宪法是根本法，对于公法和私法领域都可以无条件的适用，那么基本权利对第三人效力毫无讨论意义可言。宪法是母法，则会导致宪法只能消极地等待其他立法将其规定或者精神加以具体化才能付诸实施，那么宪法是母法恰恰成为了“咒语”。 在我国，基本权利对于第三人的效力具有特殊的国情，也正是坚持了宪法的公法性质，基本权利对第三人效力问题才通过齐玉苓案件表现出来。宪法既然是公法，那么宪法调整公法领域是一个基本原则，当然这不是否认宪法在终极意义上为民法和其他法律规范提供了法律基础。

2、特殊条件下间接适用的考量。坚持宪法是公法，一般情况下仅仅调整公法领域，并不是在任何条件下都否认宪法适当程度的介入私法领域。当现行的私法对于私人间基本权利的侵害案件无法提供救济的时候，宪法可以介入私法关系中保护弱势私主体的权利，也就是说可以通过对于宪法的合宪性解释对于私主体的基本权利进行救济，所谓的法律的合宪性解释就是说按照宪法的精神对法律的内涵进行的解释。在这种情况下，实质上就是坚持私法案件以私法优先的原则，对于私法无法解决的基本权利案件才适用宪法。至于宪法在私人领域的介入方式，我认为间接介入更为合理。直接适用宪法可能导致国家公权力借助宪法权利行使的机会，成为人权侵犯的工具，破坏了私法自治的原则。

单位：山东文思达律师事务所
作者：仲伟芳