被告人闫恪坤犯参加黑社会性质组织罪、非法持有枪支、弹药罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪二审辩护一案
被告人闫恪坤犯参加黑社会性质组织罪、非法持有枪支、弹药罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪二审辩护一案
山东文思达律师事务所 王迎春律师
【案情介绍】
被告人闫恪坤犯参加黑社会性质组织罪、非法持有枪支、弹药罪，强迫交易罪、敲诈勒索罪，山东省汶上县人民法院于二零一八年十二月二十五日作出（2018）鲁0830刑初116号刑事判决，判处被告人闫恪坤有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币十九万元。被告人不服一审判决，提出上诉，上诉理由为：1、其只是受雇于闫某某，不知道闫某某是通过强迫交易的手段获取的矿山清运、荒料运输等项目，其没有参与强迫交易和敲诈勒索罪；2、其不是黑社会性质组织成员和积极参加者；3、枪支存放于其家，其是被蒙蔽和强迫的，且其没有使用过枪支，没有为闫某某管理枪支；4、其是迫于闫某某的威胁参与，系胁从犯，一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判。
二审审理过程中，山东文思达律师事务所根据《中华人民共和国律师法》第二十八条规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十三条和最高人民法院、司法部《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》之规定，接受济宁市法律援助中心指派，并指派王迎春律师担任本案二审辩护人。
【办理过程】
本律师接受指定辩护后，依据中华全国律师协会《关于律师办理黑恶势力犯罪案件辩护代理工作若干意见》之规定，依法向律所所属济宁市律师协会备案，查阅本案全部侦查卷宗和一审材料，及时会见了被告人，听取了被告人的辩解。会见过程中向被告人讲解了所涉罪名的法律规定、本案办理程序和期限、量刑情节等内容，被告人同意本律师作为指定辩护人为其辩护。
会见中被告人除认可犯非法持有枪支、弹药罪外，对其他罪名仍然坚持自己无罪辩解，并要求辩护律师无罪辩护。根据被告人的辩解，结合本律师查看本案全部证据及依据相关法律规定，提出了如下辩护意见，因该意见涉及无罪辩护，为了既确保扫黑除恶专项斗争工作精神的要求以及有关制度规定得到正确贯彻和执行，又要依法履行辩护人职责，维护被告人合法权益，山东文思达律师事务所依照《中华全国律师协会关于律师办理黑恶势力犯罪案件辩护代理工作若干意见》第三条第（二）之规定，组织本所律师对本律师提出的无罪辩护意见进行了集体研究并报律协备案。
二审辩护意见如下：
第一部分、参加黑社会性质组织罪：
辩护人认为被告人闫恪坤的行为也不构成参加黑社会性质组织罪，具体理由如下：
一、根据我国《刑法》第二百九十四条、全国人大常委会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》、最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》及两高一部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》等规定，“涉黑”案件必须同时具备“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“社会危害性”四个特征，而本案中，闫某某等人的行为不符合“涉黑”案件四特征。
（一）本案不具备“涉黑”案件的组织特征。
组织特征方面，该组织必须具备稳定性、严密性特点。
（1）稳定性。
此处的稳定性，不是指时分时合，不是偶尔纠集，而是在一个地区较长时间一起进行违法犯罪活动。辩护人认为，是否具备稳定性特征应从三个方面考量：一看组织成员的关系；二看共有时间，三看成员的行为共性。
从组织成员关系和共有时间看，本案中，指控的20余名被告人中分和频繁，在坐的被告人间未必都认识，有的成员间甚至没有时间交集。被告人闫某某并没有任命或选聘公司中层骨干领导。退一步讲，即使成员中设置中层领导的职务但并不等同于在黑社会性质组织中的地位。因此，所谓的等人的黑社会性质组织成员关系生疏，无指控的骨干成员，成员间没有共有时间。
从成员共性看，本案中通过法庭调查证实，许多所谓的犯罪和违法事实都是个人原因所引起，闫某某并没有安排和组织，因此成员犯罪不具有共性。
（2）严密性。
此处的严密性，主要指组织规约纪律的制定与落实，没有严密性的组织，无法认定黑社会性质组织罪。
在本案中，通过法庭调查发问阶段证实被控的20余名被告人没有严格的活动规约或者帮教帮规，没有严格的层级分工和职责分工，被告人闫某某本人对员工的管理行为纯粹是公司对员工的管理行为。实施所谓的违法行为时，没有缜密的组织，更没有详细的行动计划作为实施犯罪的保障。对于许多员工参与的一些违法事实都是个人恩怨而基于同事亲密的感情或抹不开面子才被纠集参与，并没有受到任何组织或命令。因此，不具有“涉黑”案件的组织结构性特征。
（二）本案不具备“涉黑”案件的经济特征
（1）组织成员的财产收入属于正常的劳动报酬。
(2)本案中，被指控的组织并未以犯罪手段来获取利益，即“以黑护商”并不存在。
即使内部的一小撮势力从事了违法犯罪，并不能代表整个组织，“具备一定的经济实力”与“通过违法犯罪活动”并非因果关系。
(3)所获利益维系组织成员生存的“以商养黑”指控缺乏事实依据。
综上，公诉机关指控的经济特征并不具备。
（三）、本案不具备“涉黑”案件的行为特征
根据全国人大常委会的立法解释，“涉黑”案件的重要行为特征就是“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”，涉黑案件的行为特征表现在如下几个方面：
其一、犯罪行为的暴力性
本案中，公诉机关指控的几起事件中并没有暴力冲突，更没有造成重伤害或死亡的严重后果，而且这些行为都相对独立且有因在先，并非被告人等人有组织、有预谋地实施犯罪行为。其方式并非恐吓威胁或者拳打脚踢，均未造成严重的后果，这是不符合“黑社会性质组织”的“暴力性”特征。
其二、实施犯罪行为的组织性
实施犯罪行为的组织性指违法犯罪的行为必须是以组织的名义、有组织进行的，或者是为了组织的利益。本案中，其他被告所实施的一些犯罪活动均是团伙成员中各自临时起意各自纠集团伙成员实施的违法犯罪活动，并不是以所谓“黑社会性质组织”的名义事先有预谋、事中有组织的犯罪活动，即并未具备黑社会性质组织的行为特征。
（四）本案不符合涉黑案件的社会危害性特征
社会危害性，是指称霸一方,在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序,是黑社会性质组织的本质特征,这一特征是“黑社会性质组织”与犯罪集团、恶势力团伙、流氓地痞团伙最本质的区别。本案中，公诉机关所举证人证言前后矛盾且不具有真实性，且对社会危害性公诉机关断章取义。
二、关于被告人闫恪坤本人而言：主观上没有参加黑社会性质组织的犯罪故意。
这项故意犯罪的罪名，需要行为人认识到自己组织领导或参加一个人数众多的组织，且该组织以犯罪为主业。本案中，被告人不具有明知自己参加黑社会性质组织的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。在本案中，被告人只是定位于一名雇工，履行劳动工作，没有意识或不可能意识所在公司是黑社会性质。
综上，辩护人认为对我国刑法第二百九十四条的适用不能仅从组织的四个特征方面简单套用，不仅需要对单个特征进行系统梳理、解构，还应结合四个特征间的内在联系，以及特征之外的其他定罪要件综合判定。一审判决被告人闫恪坤参加黑社会性质组织罪，属于法律适用错误。
第二部分、关于强迫交易罪:
辩护人认为，被告人闫恪坤不构成强迫交易罪。理由如下：
1、被告人是一名雇员，履行的是提供劳务的义务，并无暴力、威胁手段，也无证据证明被告人以上述手段对他人实施强买强卖。
2、闫某某如何与受害人签订合同，被告人并不知晓，在其进行丈量、统计和结算时，双方的交易已经基本完成，被告人根本没有共同参与也不可能参与《刑法》第二百二十六条规定的犯罪行为。
第三部分、关于敲诈勒索罪：
辩护人认为，原审判决事实不清，证据不足。理由如下：
1、在指控的鑫和源矿敲诈勒索案中，被告人闫恪坤事前没有和其他被告人有过共谋，在现场也是按照雇主闫某某的要求进行丈量，在整个过程中始终认为是交易双方间的民事纠纷，被告人更没有对受害者进行威胁和要挟。
2、被告人没有获取任何非法利益。本案中的相关被告人供述和辩解、被害人陈述和证人证言，只能证明被告人在涉案矿山经营、清运和荒料运输中进行过丈量、统计和结算工作，不能证实其参与了敲诈勒索的犯罪行为。
3、在涉案矿山经营、清运、荒料运输中，被告人进行丈量、统计和结算，其主观目的和动机是为了拥有一份稳定并且收入较高的工作，除了领取固定的劳务报酬，被告人没有获取任何非法收益。
4、在涉案矿山经营、清运和荒料运输丈量、统计、结算中，被告人从未欺压残害过群众，在发现闫某某拖欠车工报酬时，非常反感，曾经想与其解除雇佣关系，后因为性格懦弱畏惧闫某某而没有实现，期间，因为同情车工，被告人用自己的钱垫付了闫某某拖欠车工的加油费用。被指控的敲诈勒索罪中，只是起到一个被用作“工具”的作用，对于闫某某等获取经济利益，在一定区域或行业内形成非法控制和重大影响，起到的作用极小。
第四部分、量刑情节：
根据“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条和最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》之规定，辩护律师作无罪辩护的，仍然可以就量刑问题发表辩护意见。
一、被告人具有自首情节。
被告人在接受询问时，如实供述自己还未被警方掌握的犯罪事实，并积极配合警方工作，在客观上帮助了警方，对警方及时侦破此案起到了一定作用。根据高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款第（3）项和第（5）项的规定，《刑法》第六十七条第一款和第,二款的规定，被告人构成自首，可以从轻或者减轻处罚。
二、被告人系从犯、胁从犯。
在本案中，被告人不是枪支、弹药的所有者，也不是枪支、弹药的直接管理和维护保养者，只是起到辅助和次要作用；同时，当被告人发现保管的保险柜中存有枪支后，曾要求被告人闫某某和沿闫现明将其取走，但遭到被告人闫某某的怒斥和回绝，在此之后，被告人闫恪坤其实是在被告人闫某某心理威慑之下继续非法持有枪支弹药。因此，根据《刑法》第二十七条、第二十八条规定，被告人在本次犯罪中被告人属于从犯和胁从犯，应当从轻或者减轻处罚。
三、本案中被告人具有酌定从轻、减轻处罚的情节。
被告人到案后，积极带领警方去枪支弹药藏匿地点查找枪支弹药，虽然因为自身深度近视，没有最终找到枪支弹药的藏匿地点，但为警方及时查获枪支弹药，全面侦破闫某某案起到了较大推进作用；同时，被告人到案后，积极配合警方对闫某某在涉案矿山清运、荒料运输方面犯罪事实的侦查，为警方全面侦破闫某某案提供大量帮助。以上行为虽然依法还不能认定为立功，但充分表明出被告人迫切立功的主观意愿。
四、被告人无犯罪前科。本次犯罪是因为欠缺法律知识、性格懦弱导致，其主观恶性较小，属于初犯、偶犯。同时，被告人在本案第一次开庭时当庭自愿认罪、悔罪谈度较好。
【二审判决认定】
原审判决对被告人闫恪坤所犯罪行适用法律正确，量刑适当。故对上诉人闫恪坤及辩护人提出“原审判决量刑过重”的上诉理由及辩护意见不予采纳。济宁市中级人民法院作出（2019）鲁08刑终31号刑事判决书：维持山东省汶上县人民法院（2018）鲁0830刑初116号刑事判决第1项对闫恪坤的定罪量刑部分。
【办案体会】
一、律师应在扫黑除恶专项斗争中发挥积极作用：
2018年初，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》（以下简称“《通知》”）。律师群体作为社会主义法治建设的重要力量，也应在此次扫黑除恶专项斗争中积极参与，依法辩护和代理。
在中共中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》（以下简称《通知》）中，用了13个“依法”，强调既要坚持严厉打击各类黑恶势力违法犯罪活动，又要坚持依法办案，确保办案质量和办案效果的统一，确保政治效果、法律效果和社会效果的统一，把防范冤假错案，确保把每一起案件都办成铁案放到了至关重要的位置。这些实现，从诉讼规律及诉讼职能分工看，离不开律师辩护职能的发挥。律师辩护职能发挥得越好，发挥得越充分，就越能帮助公安司法机关正确认定案件事实，准确适用法律。依法辩护和代理涉黑涉恶案件应做到以下几点：
首先，我们律师要高度重视此次扫黑除恶专项斗争的意义，并要积极主动参与到涉黑涉恶案件的办理中来。
其次，我们律师在办理涉黑涉恶的案件时要严格依法履行辩护代理职责。
再次，我们律师要加强业务学习，提升自身办理涉黑涉恶案件的执业技能。
第四，我们律师在办理涉黑涉恶的案件时要紧紧围绕涉案罪名的构成要件来辩护。
最后，我们律师在办理涉黑涉恶案件时，要注重与司法机关的沟通协调，共同确保案件质量。
二、被告人的感激之意透视出了开展刑事案件律师辩护全覆盖制度的重要性。
本案判决结果虽然二审法院予以维持，但被告人对本律师的辩护工作十分满意和赞赏。被告人用了“两个没想到”，一是没想到法院为其配备免费的律师，二是没想到免费的律师勤勉敬业、专业，尽职尽责。
律师辩护全覆盖制度，再次强调了人民法院有义务保障被告人有权获得依法辩护的要求。制度的出台不仅在维护被告人的合法权益上进行了细化，也在被告人获得辩护的程序上进行了明确，使得被告人的辩护权得到切实保障，促进社会公平正义，防止“冤假错案”发生，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，进一步加大对人权的法律保障。
