谈恶意透支型信用卡诈骗罪辩护策略

成功辩护之房某某信用卡诈骗罪：一审被判处有期徒刑五年，二审改判定罪免刑。

—— 谈恶意透支型信用卡诈骗罪辩护策略

【内容摘要】

近几年来,恶意透支是信用卡诈骗罪的常见表现方式之一。银行对信用卡的广泛办理给人们的日常生活带来了极大的便利,同时,有关信用卡恶意透支的刑事犯罪也呈多发趋势,但我国目前关于恶意透支型信用卡诈骗罪的立法相对于实务的发展具有一定的滞后性，且不能满足司法实践的需要，还导致司法人员对相关条文的误读。在定罪量刑中司法机关时常会陷入困境,在司法实践和刑事辩护中仍有诸多争议问题值得研究。本人从成功辩护的一起典型的“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪,谈几点辩护策略及对恶意透支型信用卡诈骗罪定罪量刑的认识。

【案情简介】

济宁市某区人民检察院指控：2011年10月28日，被告人房某某在兴业银行某分行申领信用卡2张，授信额度分别为12万元、48万元，截止到2016年4月6日2张卡片累计欠款本金为480346.87元。被告人房某某逾期后，银行通过电话、短信、信函等方式多次催收，仍未还款。2016年4月7日，兴业银行某分行报案，济宁市公安局某分局于2016年4月8日立案。2016年6月3日房某某被刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。2016年6月12日，被告人房某某家属代偿两张卡片欠款共计62万元，银行对房某某谅解。

公诉机关认为：被告人房某某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，透支本金480346.87元，数额巨大，被告人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。

一审法院经审理认定：

一审法院于2017年3月23日作出（2016）鲁0811刑初616号刑事判决：被告人房某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。

被告人不服判决提出上诉，聘请山东文思达律师事务所王迎春律师担任辩护人。

二审审理查明、认定：

二审查明的认定被告人房某某信用卡诈骗的事实、证据与一审相同。另查明。2014年5月16日、2014年10月31日，房某某以其名下房产、以房某、杨某某名下房产共计五套作抵押从兴业银行贷款496万元。

二审法院认为被告人其行为已构成信用卡诈骗罪，由于透支时有房产在该行抵押，且其家属在房某某被捕前便已偿还全部透支款息，并取得谅解，可认定房某某的情节轻微，可以免除处罚。对辩护人提出改判的辩护意见予以采纳。二审法院于2017年6月2日作出了（2017）鲁08刑终139号刑事终审判决：撤销一审判决，改判被告人房某某犯信用卡诈骗罪，免于刑事处罚。

【辩护策略】

一、恶意透支信用卡构成信用卡诈骗罪的前提在于恶意透支具有非法占有为目的。

1、透支信用卡逾期未还的刑事与民事责任区分在于是否具有非法占有透支款项的行为，若行为人是基于客观原因不能按时还款，则是善意透支中的不当透支，不构成信用卡诈骗罪。

具体到本案，被告人对银行卡的透支是没有恶意的。兴业银行之所以给被告人办理两张信用卡是因为本案中被告人已与发卡银行签订了《最高额抵押贷款合同》，被告人的五套房产经评估价值近1300万元作为抵押用于向兴业银行贷款，银行实际发放贷款为490万元，银行认为被告人属于优质客户，方可给予办理的信用卡，被告人认为房产在银行手中，如果其无法归还借款，银行可以拍卖其房产抵债且该抵押房产价值远远高于被告人向银行的贷款和透支款的总和，从行为人的透支行为，还款行为的主观意识上来说，并无非法占有之目的。

2、如何理解刑法上的“恶意透支”。

刑法第196条第2款规定：“恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”，两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条对刑法第196条第2款的“恶意透支”作了更为详细的规定，即持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第196条规定的“恶意透支”。

据此看出，恶意透支型信用卡诈骗罪必须符合两个方面情形：一是行为人主观上必须以非法占有为目的；二是行为人在客观上符合超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收仍未归还的行为。

具体到本案，信用卡最主要的功能就是透支从而使持卡人得以购买超出自己现有支付能力的商品或服务，银行也以各种促销活动鼓励持卡人进行透支消费，因此仅凭客观上无法偿还欠款就认定“以非法占有为目的”的恶意透支型信用卡诈骗，就无法区分恶意透支型信用卡诈骗罪和透支不还的民事违约行为。根据两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款对恶意透支型信用卡诈骗罪中“以非法占有为目的”列举了六种情形，具体到本案，被告人并不存在上述司法解释规定的六种情形。

二、重点审查发卡银行是否对被告人的欠款进行两次以上催收且采取两种以上催收方式。

最高人民法院研究室《关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函》：“二、发卡银行的“催收”应有电话录音、持卡人或其家属签字等证据证明。“两次催收”一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式”之规定，案件辩护中重点审查发卡银行是否已向被告人进行了二次以上催收且采取了两种以上催收方式。

三、发卡银行出具的被告人透支欠款数额的信用卡交易明细表等证明（或说明），如何定性？数额如何计算？

1、实践中，发卡银行报案后一般会向公安机关提供被告人所透支信用卡的交易明细表，用来证实被告人犯罪数额。本律师认为银行出具的交易明细表等证明仅能作为被害人银行的单方陈述，不能仅凭被害人的单方陈述来认定被告人的涉案金额，本案之所以和其他诈骗案件不同，是因为被害人是银行，在其他案件中银行作为涉案之外的第三人出具关于银行交易的说明是有证明力的，而在本案银行自身出具说明来证实自己的陈述是正确的，是没有证明效力的。

2、重点审查银行对被告人透支款项的数额计算是否正确。

两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款：“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”。

四、量刑辩护之犯罪情节轻微。

作为成文法的国家，我国的法律条文不可能对相关问题作出精确的规定，而更多的是原则性规定。这样的法律模式需要辩护人合理理解和适用法律，作出恰如其分的辩护情节。根据两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款：“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任”之规定，本案中鉴于被告人透支时有五套房产在银行抵押，且其亲属在被告人被捕前已偿还全部透支款息，取得银行谅解，可以认定被告人的犯罪情节轻微，本案二审法院公平正义，注重社会效果，采纳了本作者提出的罪轻辩护理由，作出免除处罚的判决。

【两点认识】

综上几点，本案的成功辩护，一方面，作为刑辩律师任重道远，让我产生了强烈的职业成就感，对此罪名案件辩护有了进一步的认识；另一方面使我认识到银行对信用卡的宽泛式发放，两高司法解释确立的推定式入罪机制，以及司法人员对司法解释的误读，导致一些使用信用卡的平民百姓，瞬间成为犯罪分子，这种现象愈演愈烈。在维护信用卡交易的正常秩序，保护银行利益的同时，也让一些人，走上了社会对立面，背上了犯罪的标签，对社会和谐形成潜在的威胁。正如北京市朝阳区人民法院刑一庭庭长臧德胜法官的一篇文章所述“信用卡诈骗罪不应成为发卡行的避风港，作为司法机关来说，不能片面地追求某一方面的效果，而应当充分关注案件处理结果的社会影响”。

【辩护人简介】

王迎春律师毕业于山东大学，法律本科学历，学士学位，联系电话：13705477595，现为山东文思达律师事务所合伙人，专职律师，淮海经济区刑辩律师联盟济宁地区副主席，山东刑事律师联盟主要成员。从事律师工作前曾在检察院工作5年，在黑社会性质犯罪、贪污贿赂犯罪、经济犯罪、扰乱社会秩序犯罪等刑事辩护领域成功辩护了大量有社会影响的案件。

山东文思达律师事务所   王迎春