论我国案例指导制度

内容提要：我国是大陆法系国家，在法的渊源上以成文法为法的正式渊源，不承认判例对个案裁决的法律效力，判例是法的非正式渊源。然而，成文法制度存在着固有缺陷，在两大法系渐趋融合的今天，结合我国司法实际，为解决我国成文法在适用过程中的局限性，笔者认为在我国应通过对带有“判例法” 色彩的案例指导制度的确认发布、编选和废止进行程序上的设计，建立起具有中国自身特色的案例指导制度，这才是完善审判方式改革、优化司法主体制度、加强司法能力建设的正确之路。

关键词：案例指导制度原则定位 制度构建

对于典型案例能否成为我国的法律渊源，虽然在理论上存在争议，但在司法实践上，已成为一种现实需要，在理论探讨分析之余，我们更应着力于案例指导制度的机制构建，以期推动中国司法事业顺应世界法制发展大潮而不断进步发展。

一、案例指导制度的概念

大陆法系国家与英美法系国家在法律制度建设方面存在诸多差异，其中包括成文法制度与判例法制度的对立统一。由于成文法制度抑或判例法制度各自存在的不足与缺憾，20世纪以来两大法系渐趋融合，我国也随之产生了一种具有“判例法”色彩又有中国特色的案例指导制度，从而使得案例指导制度的具体生动性用以弥补成文法的抽象性，而成文法的系统性又弥补了案例指导指导制度的散乱性，案例指导制度与时俱进的特点也弥补了成文法典僵化的不足[①]。一个具体例子，就是有着浓厚成文法传统的东方国家如日本，通过兼采判例法和成文法的优点，在司法实践中以成文法制度为主，保证全国法律体系的完整性与系统化，又建立裁判法制度，以判例优势补充成文法之不足，融众家之长，建立了颇具特色的日本法律体系。而我国从上世纪八十年代以来，也逐渐建立起了符合我国国情的案例指导制度。所以，我国案例指导制度的内涵应具体定义为：案例指导制度是我国最高人民法院针对我国幅员辽阔，各地经济社会发展不平衡，诉讼纠纷复杂多样，个别地方法院存在“同案不同判”等现象，为及时总结审判工作经验，指导各级人民法院审判工作，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，充分发挥典型案例在审判工作中指导性作用的一项具有中国特色的司法制度。它包括指导性案例的选择必须经过比较严格的程序进行选择；指导性案例不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，但对于法官在处理同类案件不仅是参考作用，应具有事实上的约束力 .

二、我国对待案例指导制度的态度

我国法律体系自清末沈家本变法修律以来便逐渐随从传统大陆法系模式，采用成文法制度，将由官方权威机构依法定程序制定的法律法规等视为法的正式渊源，在法律适用中具有法律约束力。受大陆法学影响，在法的渊源上并不承认判例的法律效力，在司法实践中，最高人民法院依法刊登的代表性的案例也仅仅起到指导下级人民法院审理个案的作用，在此，判例并非法官裁断的依据，法官只能根据制定法或相关司法解释做到“有法可依”，从理论上判例并无立足基础。

但司法实践中，我国却建立起与“判例法”类似的案例指导制度。该制度主要有如下几个实践形式：

首先是下级法院法官在审案判案中参照和适用上级法院的案例。出现主要原因在于“一方面，上下审级的关系使下级法院法官不得不尊重直接上级的判决，否则其判决会被上级法院改判；另一方面，在法院内部推行错案追究制的过程中，不少法院将判决被二审改判的案件为错案对待，对办案者将给予一定的处罚。一些法院尽管没有此种规定，但仍有一个不成文的习惯，即将二审改判率作为业绩考核的一个指标，改判率高就表明承办人员存在问题”[②] 。

其次：最高人民法院通过针对个案的司法解释引导下级法院的案件审理。正如美国的法学家约翰·亨利·梅里曼所说的“一个典型的法典中，几乎没有一条法规不需要作司法解释”[③]，司法解释的存在是客观必然的，最高人民法院正是利用司法解释权能，对个案如何理解和适用法律作出指导性规定，为各级法院的法官在审案判案中以“遵循先例”、“参照办理”提供了依据。

最后，最高院、部分省高级法院乃至有些中院通过编选下发典型的指导案例，以统一下级法院法官的司法思想。如最高人民法院从1985年开始，即开始采用《最高人民法院公报》的形式创设指导案例。这些案例按照《最高人民法院公报》编辑部的介绍“它既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于学者们为说明某种观点而编纂出来的教学案例。它具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具”。[④]这些案例不具有强制法律效力，但因上级法院可通过上诉改判、再审改判、指定审理等形式，对下级法院偏离自身判例思想的案件审理行使实质否决权，故实质上，该类指导案例对下级法院已经起到类似判例的约束作用，也逐渐建立起了具有我国特色的案例指导制度。

我国具有典型意义的指导案例主要有以下几个特点：

1、具有隐性约束力。该类案例和司法解释的效力作用并不通过司法裁判文书向社会公布，但多出现在法院内部案件研究、工作汇报、案件请示、上级法院工作指导等方面上，约束力体现于内部的工作关系之中。

2、效力上具有纵向层级性，即下级法院适用上级法院案例，法院级别越高，约束力越强。这主要是因我国法院系统目前审判管理上多实行以上级法院改判和发回重审为参照依据的错案追究制，故指导案例适用上均为下级法院适用上级法院指导案例，而且对指导案例的效力也以层级进行区分，最高院的指导案例效力最高。

3、效力的横向冲突混乱。目前除了最高人民法院发布指导案例，部分省高院，甚至包括一些中级法院也在发布指导案例，这些指导案例依托纵向管理指导关系，只在自己所辖的下级法院有效力。对一些相同相似案例，如果最高院未进行统一，省高院之间、中院之间的处理多不一致，这就导致有些案件在各省之间或各地市之间同案不同判，引起当事人和社会公众的质疑。

4、缺少向规则的转化性。该类指导案例的适用本身即以对内的形式在法院内部隐性存在，不向社会公布，而立法权能则由法院之外人大掌握，故缺少向规则立法的过渡桥梁，难以及时转化为法律规则。

三、我国实行案例指导制度的可行性及其必然性

对中国是否实行判例法，有人持根本否定的态度，如有人认为：因我国历史传统和政治体制与英美法系国家的差异，我国不具有实行判例法制度的基础，法官审理案件的思维方式、法律适用技术、判决的结构和内容以及判决的效力和功能与英美法系国家的完全不同，这都决定了我国法院的判决不可能成为以后审理案件的依据，法官在审理案件时也不会从先例判决中寻找依据。[⑤]还有观点认为，我国实行判例制度应该缓行。理由是：实行判例制度的适用有其严格的社会条件，即必须拥有一支高素质的法官群体，法院判决在整个社会拥有至高无上的权威。而目前我国法官职业化道路依旧漫长、法官队伍素质有待提高的情形下，要使任何一个判决都达到对下级法院和本院今后判决都形成约束力，尚存在很大难度。[⑥]

其实放在时代环境下，正如同我国经济改革进程中遇到的“计划”与“市场”的矛盾，解决的关键是在社会变化的过程中始终能够找到这两种经济手段最佳的结合点。在对待成文法与判例法的问题上，我们也应以抓住“成文法”与“判例法”的结合点为工作目标和出发点，在分析必要性和可能性的基础上，建立有中国特色的案例指导制度，这才是完善审判方式改革、优化司法主体制度、加强司法能力建设的正确之路。

就实行案例指导制度的可能性，笔者认为主要存在以下几点：

首先、我国法律传统中曾存在律例结合的现象，西周时期就盛行判例法，如“议事以制”，是以选择合适的先例来断案。那时判例是审判的结果，又是一种局部立法，它是司法和立法的合一。[⑦]

其二、两大法系渐趋融合的国际司法实践为我国案例指导制度提供有利参考。法律是活的科学，更注重经验的价值。西方有200多年的以民主自由为近现代法理念的法律传统，在司法实践中形成系统、稳定的判例体系，这些对于我们今天建立自身案例指导制度颇具意义。

其三、开端于80年代末的审判方式改革带动我国司法体制改革向纵深发展，而这一阶段所取得的改革成果是可喜的：公正中立的司法理念开始形成、法官职业化素质在不断提高、各项具体法律制度不断完善、法律体系逐步稳固并不断发展等等。这为我国目前推行案例指导制度提供了现实实践基础。在司法改革的大背景下，立足当前成文法制定与适用过程中的不足，建立案例指导制度，必将丰富司法体制改革的内容。

其四、如前所述，在我国判例虽然未得到法律正式确认，但却以指导案例的隐性方式广泛存在，而且司法实践中亦广泛运用；另最高院通过针对个案的司法解释、案例答复等形式，影响和约束下级法院的案件判决，这都为我国今后确立和推行案例指导打下了实践基础。

另外我国推行案例指导制度不仅具有可能性,也有现实的必要性。首先，案例指导有力于克服成文法缺陷。案例指导制度作为活的法律解释,是在法律运行过程中弥补成文法固定无变化之不足的最佳选择,案例能够用她蕴涵的法律规则和理念为法官提供理性思维方式和方法。而成文法存在的“不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性”[8]，法律具有稳定性特征，而法律调整的社会关系是变动的。梅因说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在社会的前面，…… 因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”[⑨]这种现象往往造成面对案件法官无成文法可依，案例的特点无疑为克服这一缺陷提供了最有利的工具。

其次，案例指导制度可以有效的制约法官滥用自由裁量权，遏制司法腐败。成文法制度国家受概念法学的影响，为实现“一部法典治世”的目的，往往习惯于把本国的法律体系建立得近乎接近完美的系统化、全面化与精细化，运用高度抽象的法律术语和高度概括的法律原则，这给法官留下自由裁量的空间，不忠诚于法的法官必然在利欲的驱动下利用这一空间行司法权力腐败之实。案例指导制度要求对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致，无疑压缩了法官自由裁量、司法腐败的空间。

再次，案例指导制度有助于法律的正确适用。案例之所以能够成为“判例”，它应当是正确适用法律、解释法律的典范和样板。建立先决案例指导制度，由于一方面，指导案例准确地阐释了法条与特定事实之间的相互关联，使法条的含义、立法的意图和立法的原则透过特定案件得到具体表述和阐述，有助于法官真正理解和正确适用法律；另一方面，指导案例是对法律具体和活生生的解释，指导案例在使法律的抽象度降低和清晰度增强上，比抽象的司法解释具有更强的功能，能更好地为法官提供解决问题的具体方法。因此，典型的指导案例实际上为法官正确适用法律提供了指导，建立案例指导制度有助于法律的正确适用。

最后，实行案例指导制度有助于提升法律公信力。由于成文法制度规则的抽象性，使得法官们基于对法律规则的理解不同而出现同案不同判，难以取信当事人，不利于服判息诉，并导致社会公众质疑法官司法能力和职业道德操守，甚至质疑立法本身的科学性、合理性，不利于培养社会遵法守法的法治意识。而案例指导制度的具体性，有利于统一法官的司法思想，克服同案不同判现象的发生，树立起法律的公信力。

四、我国案例指导制度的原则定位

案例指导制度在我国适用虽具有的可行性及其必然行，但要真正适用案例指导制度仍面临着重重障碍，首先是在法学理论上，我国并不承认法官造法，具有法律拘束力的裁判依据只能由权威立法机关或立法机关授权其他机关制定。法官无权创制裁判依据。其次，现存的某些具体法律制度也给案例指导制度的推行带来一定程度的障碍。例如，我国诉讼法中的再审制度。因再审制度的不完善，给确定司法判决的终局效力带来困难，这无疑影响作为指导案例的选用与公布。审判委员会制度中关于审委会组织的性质与职能的定位，将影响案例指导制度中法官作用的发挥，并因我国法院人事行政化现象的存在，法官与审委会组织之间的微妙关系对法官在裁断案件中的说理产生的影响是不难想象的。最后，适用案例指导制度的“遵循先例原则”要求法官在裁断中应当拥有大体相当的思维模式和方法，即法官是一种职业群体，应具有类似的思维方式，体现法律职业化特点。但目前我国法官阶层从整体上并没有实现法律职业化，甚至还未形成职业化意识，在编法官在很大范围内不同程度的缺乏独立思考习惯，如果我们的法官不加分析的照搬先例裁断结果，而无视遵循先例制度中蕴涵的正确思维模式的累积与运用，无异于画虎画皮而弃之筋骨。

基于以上特殊国情的考虑，我国应推行适合我国司法自身特点的案例指导制度。在设计我国案例指导制度之前，我们必须遵循以下三个原则。

其一、特例性原则。不论我国的法律体系如何发展，至少在短时期内我国将继续维持成文法在法律体系中占绝对优势效力的地位，整个法律体系中，指导案例只是在成文法之外，以特例的形式存在。这是保持法律稳定性和统一性的需要，也是尊重法律传统和群众法律习惯的必然。

其二、补充辅助性原则。就目前来看，我国的法官队伍素质参差不齐，至少在整体上无法同英美等国的精英制法官相提并论。因此，所谓我国的案例指导制度，应本着我国司法实际出发，其制度设计的目的是解决成文法在具体法律适用中的局限，具体包括以下情形：

1、出现法律空白或漏洞且无相应法律解释时，即“只有宪法和制定法都沉默的时候，才能诉诸于判例寻求解决案件的规则”，[⑩]从而起到约束司法权对立法权侵犯的目的。

2、成文法虽有规定，但如适用将有违法律的一般正义价值，

3、成文法之间发生冲突，且无法律解释。我国的判例制度不可能等同于西方国家的判例法制度。后者以遵循先例为主要特征，追求法在实现过程中的稳定性、连续性，体现一种有别于制定法从一般到特殊的从特殊到特殊的推理方式。我国法律传统中不存在遵循先例，而遵循先例制度需要丰厚的司法经验熏陶和沉淀，亦不适合我国司法情形，因此照搬西方的判例法制度可能给我国的司法现状带来更大的困扰。

其三、权威性原则。指导案例必须经过正式法律程序予以确认和公布，并在全国范围内有效，对各地和各级法院具有强制约束力，各地和各级法院所作的判决不能与所确认的判例判决精神相抵触。

五、我国建立案例指导制度的构建设想

结合我国的国情和司法体制实际，在案例指导制度的建立上应着力于确认发布、编选、废止三大程序机制的设置。

（一）指导案例的确认和发布。指导案例的确认权应由最高人民法院统一行使，并由最高人民法院审判委员会具体讨论予以确认。对指导案例来源不局限于最高人民法院判决，对下属各级法院的生效案例如符合指导案例要求，也可由最高人民法院在各省高院收集上报的基础上予以确认。被确认为指导案例的案例实体上必须符合指导案例的原则性要求，具有前瞻性、典型性和疑难性等特征；另外程序上，作为指导案例的司法文书制作必须条例清晰、格式规范、说理充分、适用法律正确等等，总之，作为指导案例，无论程序上还是实体上都应对法院审判工作具有普遍的指导意义。指导案例由最高人民法院通过公报的形式定期向全国统一行文发布，并以免费赠阅的形式下发至各级人民法院。其他任何法院或部门，以及最高院内部机构均不能自行发布案例，案例只能以最高人民法院公报形式刊载，其他媒体未经最高院允许，不得刊载发布。

（二）指导案例的编选。指导案例的作用即在于司法实践中的实际运用，但以中国地域之广、人口之众、案件之多，指导案例的确认发布经过一定时间的积累，必然浩如烟海。如何从众多判例中进行选择适用将成为司法实践中的技术难题。为此必须运用立法技术，对指导案例进行归类、编撰、汇总，形成体例清晰、类别分明、时序规则的案例库。对案例库的编选因并不涉及效力的确认与变更，可由最高院委托学术机构和专家学者予以完成。但值得注意的是，过去对指导性案例的发布，因缺乏规范的编选标准和编选程序，诸多媒体所载案例良莠不齐，对法律的解读不一，导致读者对司法公正产生质疑。[11]有鉴于此，指导案例编选后，应该由最高人民法院审查核定后予以发布。对指导案例的编选必须定期进行。

（三）指导案例的废止。在判例法中有“破”先例和“立”先例的司法机制，没有不变的先例，先例的稳定性和拘束力是相对而非绝对的。[12]当判例自身与社会生活实际相背离时，即失去效力基础，具体来说指导案例废止的原因主要有以下几点：

（1）冲突。当旧的指导案例与新确认的指导案例或新制定的法律规则相矛盾时，由最高院向社会公布新确认的指导案例时，同时宣布对相矛盾的旧指导案例予以废止，或在立法机构公布新制定的法律后，最高院对相应矛盾的指导案例予以废止。

（2）法律依据变更或失效。已有的指导案例的法律依据随着立法的发展，予以变更和失效后，指导案例亦失去效力基础，此时故应当予以废止，以确保指导案例的适用与法律发展、变化的一致性。

（3）与社会发展相脱节。随着社会生活的发展，如指导案例与新的社会生活明显相背离，与社会群众一般正义观念明显相矛盾时，在成文法律变更之前，即可予以先行废止。

六、结语

笔者相信，随着我国司法体制改革的深入，人们会更加关注案例指导制度在我国的适用问题，虽然，就目前来说，一切还显得不那么成熟，但只要我们立足现实，着眼于未来发展，在构建有中国特色的判例法制度上一定大有可为。

作者：山东文思达律师事务所  孔德辉

本人保证此文章未有抄袭现象

注释：

[1] 参见黄建国《论法典与判例的融合》，载 http://www.chinacourt.org  中国法院网，2005年9月19日发布。

[2] 王利明：《论中国判例制度的创建》，载《民法疑难案例研究》，中国法制出版社2002年版，代序第21页

[3]  [美] 约翰·亨利·梅里曼著：《大陆法系》，西南政法大学1984年印行，第46页。

[4] 见《最高人民法院公报》编辑部1995年6月30日在《中华人民共和国最高人民法院公报全集》出版余明中对公报公布案例所作的介绍。

[5] 参见李心阳等《判例、案例和司法解释》征文之三，载2005年11月7日《人民法院报》法治时代B3版。

[6] 参见张红健《判例、案例和司法解释》征文之二，载2005年11月7日《人民法院报》法治时代B3版。

[7] 参见《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版，第284页。

[8] 董嗥著：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第23页。

[9] [英] 梅因：《大陆法系》（沈景一译）第15页，商务印书馆1997年版

[10] 陈力铭：《对中国建立判例的探讨》，载江平主编：《比较法在中国》第二卷，法律出版社2002年版，第396页；

[11] 参见卞文斌《判例、案例和司法解释》征文之九，载2005年11月21日《人民法院报》法治时代B3版。

[12] 参见叶文炳《判例法律渊源地位确立的必要性》， 载中国法院网，2003年8月25 日发布。

参考文献：

[1] 参见黄建国《论法典与判例的融合》，载 http://www.chinacourt.org 中国法院网，2005年9月19日发布

[2] 王利明：《论中国判例制度的创建》，载《民法疑难案例研究》，中国法制出版社2002年版，代序第21页

[3]  [美] 约翰·亨利·梅里曼著：《大陆法系》，西南政法大学1984年印行，第46页

[4] 见《最高人民法院公报》编辑部1995年6月30日在《中华人民共和国最高人民法院公报全集》出版余明中对公报公布案例所作的介绍

[5] 参见李心阳等《判例、案例和司法解释》征文之三，载2005年11月7日《人民法院报》法治时代B3版

[6] 参见张红健《判例、案例和司法解释》征文之二，载2005年11月7日《人法院报》法治时代B3版

[7] 参见《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版，第284页。

[8] 董嗥著：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第23页

[9] [英] 梅因：《大陆法系》（沈景一译）第15页，商务印书馆1997年版

[10] 陈力铭：《对中国建立判例的探讨》，载江平主编：《比较法在中国》第二卷，法律出版社2002年版，第396页

[11] 参见卞文斌《判例、案例和司法解释》征文之九，载2005年11月21日《人民法院报》法治时代B3版

[12] 参见叶文炳《判例法律渊源地位确立的必要性》，载中国法院网，2003年8月25 日发布