权利质权的法律与实务研究

济宁市、法律类 (5) 号

权利质权的法律与实务研究

山东文思达律师事务所  张旸

摘要：随着财产观念的变迁及法律制度的进化，权利质权的地位日益重要。现行民事立法虽对权利质权进行了规定，律师在执业实务中也一直对其也进行了一定程度的研究，但有关权利质权仍有许多理论与实践问题有待进一步研讨。

关键词：权利质权 质押合同 基金份额出质

在当今的法律实务中，权利质权制度所扮演的角色越来越重要，涉及权利质权的问题越来越多。毫不夸张地说，当今社会中，权利质押担保及其适用范围已经远远超出了动产质押,其原因就在于动产抵押原则与担保制度的功能在本质上是矛盾的，一方面，出质人必须在生产经营中继续使用乃至加工自己的动产，让渡对动产的占有去获得资金融通显然妨害了企业的日常经营活动。另一方面，作为质权人，主要是银行，其占有出质物并无太多益处，反而还必须尽到谨慎妥善保管该出质物的义务，这既违反了质押担保的初衷，也违反了市场经济中的专业化分工。

本文主要根据物权法的基本理论，并结合《物权法》关于权利质权相关法条的解读，介绍《物权法》对权利质权的规定以及在实务中的应用。

一、出质权利

权利质权是为了担保债务的履行，就债务人或者第三人所享有的财产权利设定的质权。权利质权的标的是财产权利，但不是说任何财产权利都可以作为权利质权的标的。权利质权的标的在性质上必须具有以下特点：

（1）必须是财产权。财产权包括物权、债权及无体财产权等可以用金钱价格评估的权利。自然人、法人的人格权、身份权等人身权，不能转让，也就不能作为权利质权的标的。

（2）必须是可以让与的财产。财产权有可让与的，有不可让与的，只有可让与的财产权才可以作为权利质权的标的。设定权利质权，目的是就该权利受偿，如果该权利不能让与，不仅不能就该财产权利的变卖价金受偿，也不能由质权人取得财产权利，这样的权利质权就毫无意义。

（3）必须是不违背质权性质的财产权。质权是动产质权，不动产原则上不能设定质权，因此不动产物权，如建设用地使用权，是不能设定质权的。

我国《物权法》对权利质权的规定在第二百二十三条：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”其中，第（一）、（二）、（六）项所说的汇票、支票、本票、债券、存款单、应收账款都是债权，属于债权出质；第（三）项所指的仓单与提单是物权凭证，具体来说是所有权，属于以物权出质；第（四）项所说的基金份额的权利的性质在学术界还暂无定论；第（五）项属于以知识产权出质；第（七）项是兜底条款。

与之前的《担保法》相比，《物权法》对权利质权的标的做出了更加具体的规定：

第一，《物权法》丰富了权利质权的标的，其中增加了基金份额、应收账款作为权利质权的标的。

第二，《物权法》调整了知识产权的出质的范围。《担保法》第75条第（三）项规定：“依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权”可以质押，《物权法》第223条第（五）项则规定：“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”可以出质，两相对照有以下两个变化：一是明确了可以出质的商标专利权的范围，将《担保法》笼统的“商标专用权”可以出质改为《物权法》中的“注册商标专用权”可以出质；二是除“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权”中的财产权可以出质之外，《物权法》又规定“等知识产权中的财产权”可以出质，这看起来又扩大了《担保法》规定的可以出质的知识产权的范围，像商号权、集成电路布图设计权等的知识产权权的出质，根据《物权法》也能有法可依。

第三，《物权法》认可行政法规对权利质权客体的规定。《担保法》第75条第（四）项是一个兜底条款，规定“依法可以质押的其他权利”可以质押，这个“法”应理解为“法律”，也就是说出了《担保法》的规定之外，其他法律也可以规定哪些权利可以质押。《物权法》第232条第（七）项同样也是一个兜底条款，但却规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质，也就是说行政法规也可以规定哪些财产权利可以作为权利质权的客体。这是《物权法》与《担保法》的不同之处。

二、质押合同

基于当事人的意思而发生的物权被称为意定物权，而直接依照法律规定，而发生的物权被称为法定物权。权利质权是一种典型的意定物权，必须基于当事人的意思才能产生。《物权法》明确规定，不管以何种财产权利出质，质押合同都必须是书面合同。在律师实务中，经常要对权利质押是否具有质押合同、质押合同是否是“书面形式”进行判断，尤其是在电子商务环境下，质押合同所要采取的书面形式是否必须为纸面形式呢？《合同法》第11 条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”《电子签名法》第四条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”这就是说，数据电文不等于书面形式，但具备了一定功能的数据电文可以被“视为”书面形式。被视为书面形式的数据电文需要具备两个功能：一是能够有形地表现所载内容；二是可以随时调取查用。因此，质押合同所需采取的书面形式，不一定必须表现为纸面形式，具备一定功能的数据电文也可以视为是书面形式的质押合同。

三、基金份额出质

基金份额出质是《物权法》所规定的一个崭新的权利质权类型。基金份额作为投资者的一种可以转让的投资权益或者投资权利，因此成为权利质权的标的并无争议。因为我国暂时还不承认私募基金，因此《物权法》上所说的基金份额应当是指《证券投资基金法》所规定的证券投资基金份额，主要包括封闭式基金和开放式基金两种。根据《证券投资基金法》第70 条规定，基金份额持有人所享有的主要财产权利有三项：一是分享基金财产收益；二是参与分配清算后的剩余基金财产；三是依法转让或者申请赎回其持有的基金份额。

在法律实务中，针对基金份额出质，主要考虑这样几个问题：首先要解决的问题是基金份额的法定孳息如何处理。根据《物权法》第213 条的规定，基金份额出质后，质权人有权收取基金份额收益，但合同另有约定的除外。根据笔者所查阅的资料，在实务操作中，基金份额质押的效力是否涉及基金份额的法定孳息是一个复杂的问题。基金份额的孳息常常被称为基金分红。基金分红有两种方式：一是现金分红，二是分红再投资，既基金管理人直接将所获红利转换为基金份额分配给投资者。根据2004年7月中国证监会颁布的《证券投资基金运作管理办法》第36条的规定，封闭式基金只能采取现金分红，而开放式基金既可以采用现金分红也可以采用分红再投资，如果当事人之间没有约定则默认为现金分红。在具体操作上，因基金份额质押后基金交易账户即被冻结，如果是以再投资的方式分红，则因分红而新增的基金份额也因进入交易账户而被冻结。如果是现金分红，并且质押合同约定质权效力不及于孳息，则基金登记注册机构应当将该现金划转到投资者的资金账户；如果质押合同约定质权效力及于孳息，则基金注册登记机构一般暂时把这部分资金存在基金登记注册机构的清算账户中不作分配，当质权人实现质权时，这部分现金直接抵偿债务。实务做法虽然详细，但是结合物权法的基本理论，仍有不合理之处。基金份额采取基金账户冻结的做法，难以展现基金份额质权作为物权的公示公信效果。笔者认为，更加合理的做法是除采取基金账户中出质基金份额冻结外，再进行基金持有人名册登记。这样可以因为基金持有人名册的公开性而体现基金份额质权作为物权的公示公信效力。

关于基金份额出质的登记机构，《物权法》第226 条规定为证券登记结算机构，根据我国《证券法》的规定及证券市场的实践，这个证券登记结算机构具体应当是指中国证券登记结算有限责任公司。在实务中，这条规定却给法律人带来很多难题。因为在目前基金注册登记的实践中，中国证券登记结算有限责任公司主要办理封闭式基金等在交易所上市基金的登记结算业务，大部分开放式基金的注册登记业务由基金管理公司办理。《物权法》直接把基金份额出质的登记机构规定为“证券登记结算机构”，就是指中国证券登记结算有限责任公司。虽然由单一的机构办理登记业务有利于提高效率，但是在境外，基金的注册登记机构从来就不是统一的，因为有效的市场竞争可能更有助于提高效率。因此，在实务中出现一些开放式基金难以因并非在中国证券登记结算有限责任公司上市而难以进行质押登记、在基金管理公司所作的基金份额出质登记将不会产生法律效力、登记机关单一导致缺乏竞争效率底下等问题可能会导致《物权法》关于基金质押的法规成为一纸空文。希望有关部门应当尽快对“证券登记结算机构”作出更为具体、合理的解释。

四、对我国权利质权制度的展望

权利质权制度是建立在国家经济制度这块土壤里的，在中国现阶段的经济土壤中，权利质权制度应该有新的发展和开拓。我国现阶段权利质权的相关规定主要集中在《物权法》的规定中。虽然《物权法》的规定与《担保法》及司法解释相比相对完善，但是在立法模式上仍然没有本质的改变，这不利于对权利质权的充分保护及适用。

首先，我制度设计上，我国一直将权利质权定位为一种准质权，但我认为应将权利质权定位于是一种与动产担保、不动产担保相并列的一种担保物权制度。其理由在如下：从权利质权所调整的对象为出发点，充分考虑权利质权以担保的财产权作为担保这一特殊性，将此其作为权利质权制度设计的依据，制定不同于有形财产担保的新的法律制度。这样可以避免在理论上和立法上僵硬的套用动产质权的相关规定，更好地体现出权利质权的财产权担保的特殊性。这种制度设计有利于担保制度的立法内部协调，使权利质权与权利抵押权直结合，从而形成完整的权利担保的体系，有利于对权利质权的适用，能够更有效、更合理地针对各种财产权担保的保护。

其次，应当对权利质权制度制定的具体内容进行优化重整。在对权利质权的标的的规定上应作适当进一步的规范调整。例如在权利质权的设定方式上，应遵循权利让与规定的原则，并以明确的形式将此确认下来。我国《物权法》在对股权质权及有价证券质权进行规定时己经遵循该规则，但未明确化。这不利于保证立法的严密性。在以知识产权为质权的生效要件的设定上，应以当事人的合意作为其生效要件，以设质登记作为其对抗第三人的要件，从而提高质权设定的效率。在权利质权的效力问题上，我国《物权法》应对此做出专门性规定，否则会给司法实践带来诸多的不便。权利质权的实行是权利质权效力的重要表现。对于权利质权实行的立法规定就从实行方法，实行内容等方面进行明确规定，对已明显存在的欠缺进行补充和完善。

最后，对权利质权制度的立法，还需要完善相关的配套问题，如担保的登记问题，资产的评估问题等。要从权利质权制度本身及外因方面来共同完善，才能够真正地推动我国物权制度的发展。

参考文献：

[1] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版；

[2] 梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年；

[3] 王利明主编：《物权法专题研究》，吉林人民出版社，2002年版；

[4] 魏振瀛：《民法》，北京大学出版社，2007年版；

[5] 陈本寒：担保物权法比较研究法，武汉大学出版社，2003，第162 页；

[6] 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社，2009年版。

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