学《刑法修正案（十一）》的几点思考

一、《刑法修正案（十一）》的主要内容

 新增条文13条，修改条文34条，外加一个生效条文，主要围绕金融安全、知识产权保护、公共卫生安全、生产经营安全、食品药品安全、企业产权保护、未成年人犯罪及其他事项作了修改补充。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（七）》之规定，补充、修改罪名25个，新增加了妨害安全驾驶罪、危险作业罪、妨害药品管理罪、袭警罪、冒名顶替罪、高空抛物罪、催收非法债务罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪、负有照护职责人员性侵罪等。

二、《刑法修正案（十一）》与《民法典》的部分规定相衔接

能看出本次修正案中很多条文的增设，是为了与《民法典》等其他部门法保持协调。有些违法行为，民事侵权类通过赔偿、赔礼道歉、违约责任承担等方式解决，但对一些危害严重的行为，惩罚力度有限的前提下，刑法规定的罪名是有必要的，比如高空抛物罪、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪。

“高空抛物”危害到老百姓头顶安全，《民法典》第一千二百五十四条规定了侵权人的责任承担，同时物业管理公司、建筑物所有人也要承担一定的赔偿责任。

关于侮辱英雄烈士责任，《民法典》第一百八十五条：侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

关于基因编辑、胚胎规定，《民法典》第一千零九条：从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。

社会转型快，新型风险不断增加，犯罪种类的增加成为了必然，刑法处罚具有谦抑性，律师辩护对于刑民交叉案件，应当从行为成因、情节、后果等因素来衡量违法责任承担的方式，是民事违法还是刑事犯罪，既然民事法律能够惩罚且能解决，还能达到警示教育的社会效果，刑法的刑罚就作为民事法律的保障，也符合当今实务界所倡导的“少捕慎诉”的司法理念。

三、部分罪名刑期的调整体现了对民营经济的保护

职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的最高刑从15年有期徒刑升至无期，对企业中的工作人员提出了更高要求。以刑罚高度来促使非国家工作人员遵守企业规章制度，促进企业良性、健康、长远发展，对于两罪的轻罪辩护，更应该从退赔、退赃的角度来考虑争取较轻刑。

关于非法吸收公众存款罪，为了鼓励行为人积极退赔，《刑法修正案（十一）》规定：“行为人在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”。辩护人在办理非法吸收公众存款案件从轻辩护时，应该建议当事人积极退赃退赔，提出减档处罚的意见，并积极促成与集资参与人达成和解，争取当事人得到减轻、免刑、不起诉或撤案的从轻处理。从对方角度讲，集资参与人有许多是企业，得到退赔的赃款后有利于企业资金周转，缓解企业运营压力。

关于挪用资金罪，多发在企业高管、财务人员处，虽然挪用资金罪的最高刑从10年调到15年，但是《刑法修正案（十一）》也规定，行为人在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。如果罪轻辩护，辩护律师应当建议当事人及时归还挪用的资金，获得被害人的谅解，争取撤案、不起诉、免刑或缓刑的处理结果。

四、有限下调刑事责任年龄回应了未成年人犯罪

《刑法修正案（十一）》中特别规定，已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。

笔者认为，追究已满十二周岁不满十四周岁的人的刑事责任有许多限制，一是罪名范围的限制，仅规定对故意杀人罪和故意伤害罪两个人身犯罪负刑事责任；二是犯罪客观方面限制，对故意杀害罪的行为必须达到特别残忍程度，且后果要求达到严重残疾；三是程序限制，要求最高人民检察院核准。从另一个角度可以看出，国家同时立足对未成年人犯罪的教育和挽救。

五、《刑法修正案（十一）》对企业合规审查业务的影响

企业合规近年来一直是理论界和实务界高度关注的话题，2020年3月，最高人民检察院启动了涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，同年12月，最高人民检察院检察长张军在最高检召开的企业合规试点工作座谈会上强调，创新检察履职，助力构建中国特色的企业合规制度。

《刑法修正案（十一）》的施行，涉及新罪名危险作业罪、妨害安全驾驶罪、强令、组织他人违章冒险作业罪等，对企业合规治理提出了新的要求。比如妨害安全驾驶罪，企业司机或公交司机在工作中“擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的”构成犯罪，由此产生的人身损害、经济损失，作为司机的用工企业应承担怎样的责任；再比如，实施关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息等行为的；涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工或是危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动，导致可能发生严重后果的危险情形，也被纳入了危险作业罪的范畴，这就给用工企业提出了更高的合规要求。

企业合规制度的作用就是发挥其风险防控，维护公平竞争的经营环境，让企业承担其应承担的责任。2020年8月，深圳率先出台了关于企业刑事合规的相关制度，深圳市宝安区人民检察院和司法局联合制定了《企业刑事合规暂行办法》，深圳市宝安区司法局制定了《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定》。2020年12月，辽宁省人民检察院制定了《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，其中对“企业合规考察制度”专门作出了定义，无论对国家司法机关，还是对理论实务界，都在建立健全企业合规、企业刑事合规的制度层面上提出了更高的要求。作为律师事务所及律师有资格担任企业刑事合规的独立监控人，做好充足的知识储备和完善的企业刑事合规方案，是刑辩律师急迫学习、研究的当务之急，也是为今后的业务拓展开辟新的蓝海。

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》的实施，顺应了时代发展，及时回应了社会热点问题，将许多新的法益纳入到刑法保护的领域内。学好用好新法是关键，这需要我们深层剖析和解读法律条文，发掘新法背后所隐藏的业务增长点，更大范围地维护当事人合法权益。